La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 4 de octubre de 2019 (ponente: Francisco José Goyena Salgado) declara la nulidad de un laudo de 4 de abril de 2019 en arbitraje administrado por la Corte Civil y Mercantil, con la siguiente argumentación:

«(…)  La cuestión que examinamos ya fue analizada, en un caso de plena semejanza, en nuestra sentencia de fecha 22 de marzo de 2019, en los siguientes términos:

«Como hemos señalado, la parte demandante plantea como base de su pretensión de anulación del Laudo arbitral la concurrencia de prejudicialidad penal, que debió abocar a la suspensión del procedimiento arbitral, citando al efecto el criterio de: «No cabe duda de que este alegato puede ser incardinado en el ámbito del art. 41.1.f) LA. El necesario respeto de la prejudicialidad penal en el seno del proceso civil responde, claro está, a la necesidad de evitar sentencias contradictorias para preservar tanto el principio de seguridad jurídica como el derecho a la tutela judicial efectiva. Por esa razón, la Sala Primera, v.gr., en su Sentencia de 7 de junio de 2012 (ROJ STS 4447/2012 ) afirma: «las sentencias penales condenatorias que resuelven la problemática civil tienen carácter vinculante para éste orden jurisdiccional, no sólo en cuanto a los hechos declarados probados, sino también respecto de las decisiones en materia de responsabilidad civil – – sentencia 1190/1999, de 31 de diciembre «…, «dado que se entiende que puede ser opuesto a la seguridad jurídica la contradicción entre las decisiones de dos órdenes jurisdiccionales que conozcan de un mismo asunto — sentencias 34/2003, de 25 de febrero , del Tribunal Constitucional , 502/2003, de 27 de mayo , y 368/2008, de 5 de mayo, de esta Sala» (FJ 3).

Sin embargo, el primer presupuesto para que proceda la suspensión de las actuaciones civiles, sean jurisdiccionales o arbitrales, consiste en acreditar la pendencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil ( art. 40.2.1ª LEC).»

 En el caso presente, lo que fue planteado por la parte actora en tiempo y forma ante la CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE ARBITRAJE (CIMA) y posteriormente a lo largo del procedimiento arbitral, por la parte demandante se advirtió de que el contrato relativo a las «OBRAS DE LAMINACIÓN Y MEJORA DEL DRENAJE DE LA CUENCA DE LA RAMBLA GALLINEJA (VALENCIA Y ALICANTE), que es objeto de la demanda de arbitraje, están siendo penalmente investigado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid, que al efecto tiene incoadas las diligencias previas 24/2015. La realidad de dicha circunstancia queda acreditada a la vista de la certificación de fecha 8 de agosto de 2018, que emite el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid, y que obra en el presente expediente (doc. 11.2 de los acompañados con la demanda). Dicha certificación da respuesta a la solicitud de la Abogacía General del Estado, dirigida al Juzgado de Instrucción Central nº 6 de la Audiencia Nacional, con respecto a las diligencias previas nº 24/2015, que se siguen en dicho Juzgado y su objeto.

D.- En relación con la existencia de una cuestión prejudicial penal, el art. 10.2 L.O.P.J. establece: «No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establece.» Por su parte el art. 40 de la L.E.C. regula la prejudicialidad penal, estableciendo que: «1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta -ahora delito leve-perseguible de oficio, el tribunal civil,…, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.» Será procedente ordenar la suspensión del procedimiento civil, señala el apdo. 2, cuando: «1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.  2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.» La suspensión, indica el apdo. 3 del citado precepto, se acordará una vez el proceso esté pendiente solo de sentencia. La aplicación y efectos expuestos de la cuestión prejudicial penal al procedimiento arbitral resulta incuestionable conforme al criterio de esta Sala, expuesto en sentencias de fechas 3 de julio de 2012, 16 de febrero de 2016 y 22 de marzo de 2019.

E.- El Tribunal Arbitral y así lo fundamenta en el laudo dictado, desestima la cuestión prejudicial planteada por la parte demandada, a la vista de la documental aportada al procedimiento y de la prueba testifical practicada. Admite que existe un procedimiento penal en curso, en el que se encuentra implicada la demandada ACUAMED, en relación a la financiación derivada de determinados contratos, entre los que estaría el que sirve de base y título para la reclamación de la UTE demandante, investigándose al respecto a una serie de investigados, al menos dos, por presuntos delitos de falsedad en documento público, privado y mercantil ( arts. 390, 392 y 395 del Código Penal). El Tribunal Arbitral, en relación al alcance de la investigación penal y a la vista de la documental aportada y la declaración de varios testigos, que recordemos están siendo investigados y por lo tanto amparados por el principio de presunción de inocencia y su derecho a no declarar o hacerlo sin obligación de decir la verdad, manifiesta al respecto que «el hecho de que la declaración de estas personas se haya ajustado o no a la realidad (como consecuencia de su condición de investigados) no tiene efectos determinantes en el tratamiento de la cuestión prejudicial penal. Por otra parte considera, que si bien pudiera pensarse que la falsedad documental se extiende a documentación relevante como las certificaciones de obra, ello no obstante, tal extremo no se ha podido constatar en forma alguna a lo largo del procedimiento. Señala que en la demanda se solicita la resolución del contrato por causa imputable a ACUAMED, «pretensión que en principio no cabe considerar que está condicionada por un supuesto delito de falsedad documental de las certificaciones de obra.» Por otra parte de los títulos o conceptos, por los que se reclama de ACUAMED, determinadas cantidades, el relativo a retrasos en el pago de certificaciones es el único que podría conectarse (aunque mínimamente) con una eventual investigación por supuesta falsedad documental de las certificaciones de obra», en referencia a una escollera, sobre la que se habría certificado dos millones de euros, que ni estarían en el contrato ni habría sido debidamente ejecutadas. De ahí sigue el Tribunal Arbitral la consecuencia de que «no están conectados en forma alguna: obra ejecutada (certificada o no) reclamada en el procedimiento arbitral, frente a obra no ejecutada y sí certificada e investigada en el proceso penal. Como resumen, se indica en el laudo, «cabe establecer que la representación letrada de la parte Demandada no ha podido establecer ningún tipo de conexión entre la supuesta escollera certificada -y que nunca habría existido-y las unidades de obra y conceptos concretos que reclama la Demandante.» Y concluye: «Por todo lo expuesto, este Tribunal Arbitral estima que con la prueba portada a los autos y con la información obtenida, resulta imposible establecer que exista la alegada conexión entre procedimientos y, mucho menos, la influencia decisiva del proceso penal en el presente arbitraje, influencia decisiva que es requerida por la más reconocida jurisprudencia como condición inexcusable para acordar la suspensión por prejudicialidad penal.»

F.- Si bien comparte esta Sala las razones que llevaron a la Corte, en su resolución de 31 de julio de 2017, para mantener, en el momento en que se adopta dicha decisión, la continuidad del procedimiento, sobre la base de la competencia del Tribunal Arbitral, para resolver sobre la cuestión planteada, sin embargo, no compartimos las razones por las que en su Laudo final, se deniega la suspensión del procedimiento arbitral y procede a resolver sobre el fondo de la reclamación formulada por la parte demandante. Como ya hemos indicado en el apartado anterior, el Tribunal Arbitral desestima la cuestión sobre la base de la insuficiencia de la prueba practicada para apreciar, a priori, que el objeto del contrato y la cuestión penal, se encuentren íntimamente relacionada con el contenido obligacional del contrato objeto de arbitraje y tampoco se ha acreditado suficientemente, que el pronunciamiento penal pueda afectar a la validez del contenido contractual o cuando menos a sus consecuencias, en función de lo que es la pretensión de la parte demandante. Frente a dichas objeciones hay que señalar que la certificación remitida por el Juzgado de Instrucción Central, sin perjuicio de las limitaciones que plantea el que se trate de unas actuaciones penales reservadas, lo que consta a la Sala, dado que en relación a las Diligencias Previas nº 24/2015, ya tuvo ocasión de tomar  conocimiento, con ocasión de otro procedimiento arbitral ente la citada demandada y otra UTE, por la misma problemática prejudicial, dando lugar a nuestra sentencia de 22 de marzo de 2019, deja bien claro que los hechos que se investigan tienen relación con la actividad de ACUAMED y las «OBRAS DE LAMINACIÓN Y MEJORA DEL DRENAJE DE LA CUENCA DE LA RAMBLA GALLINEJA (VALENCIA Y ALICANTE), en las que se inscribe el contrato de fecha 21 de septiembre de 2009, suscrito entre ACUAMED y la mercantil «SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS Y TORRESCÁMARA Y CÍA. DE OBRAS UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982″ (UTE RAMBLA GALLINERA)», de donde cabe colegir la necesaria e íntima conexión entre la cuestión litigiosa objeto de arbitraje y la cuestión penal, desde el momento en que la pretensión de reclamación de la ciada UTE, debe ponerse en relación, pues trae causa, con el contrato suscrito con ACUAMED, que es uno de los que se ven afectados directamente por la investigación penal. Para el planteamiento de la cuestión de prejudicialidad penal, no es preciso, como resulta del art. 40 L.E.C., que exista una calificación concreta de los hechos, que, por otra parte corresponderá a las partes en el proceso penal, ni una acreditación de los hechos investigados, más propia de una fase posterior, la de enjuiciamiento, sino que basta con que existan indicios suficientes de criminalidad, que determinen la incoación de unas diligencias penales y su investigación, lo que ocurre en el caso presente. Como ya exponíamos las exigencias del procedimiento penal en curso, que han determinado que por el Juzgado instructor, desde su soberana potestad, haya declarado secretas las actuaciones, limitan un más cabal y completo conocimiento de dichas actuaciones penales, a los efectos de perfilar, con la precisión que exige el Tribunal Arbitral, la conexión entre procedimientos y la influencia decisiva del penal sobre el arbitral. Limitación que se ha traducido en la, probablemente insuficiente prueba practicada, pero ello no puede determinar, a juicio de la Sala que la decisión, en el caso presente, sea la desestimación de la cuestión prejudicial, y ello por cuanto dicha limitación del cabal conocimiento viene impuesta por una causa de obligado respeto, como es el hecho procesal de estar el procedimiento penal bajo secreto de sumario, lo que tiene amparo legal en lo dispuesto en los arts. 301 y singularmente 302 L.E.Crim. En el presente caso, aun cuando la prueba practicada pueda considerarse insuficiente, al igual que la testifical, máxime las prevenciones que ya señalábamos, dada la condición de investigados, al menos de alguno de los testigos y de no venir obligados a decir la verdad, o cuando menos a poder silenciar datos relevantes que puedan perjudicarles en el procedimiento penal, la decisión, si quiera sea por pura prudencia, debe decantarse, a la vista de la certificación emitida por el Juzgado de Instrucción central, precisamente por la estimación de la cuestión prejudicial penal, desde el momento en que la pretensión de la UTE demandante tiene como base y título, en el que se ubica su causa de pedir, en un contrato que está siendo cuestionado, en cuanto a su validez o a efectos sustanciales, en vía penal, imputándose a personas relacionadas con la parte contratante demandada ACUAMED o con la ejecución del contrato, delitos de falsedad documental, en sus tres modalidades de pública, privada y mercantil, constando a la Sala, por las razones ya expuestas, que también se siguen las actuaciones penales por delitos de prevaricación, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraude e integración en organización criminal. En esta tesitura la disección que hace el Tribunal Arbitral para afirmar que no consta que lo que es objeto del procedimiento arbitral, no está afectado o determinado por el resultado del procedimiento penal es prematura o aventurada, precisamente porque no puede afirmarlo ante la insuficiencia de los datos que se le han aportado en el procedimiento que conoce. La decisión de entrar a conocer del fondo, quizás no tanto en cuanto a la causa de resolución del contrato de obra suscrito por las partes, de fecha 21 de septiembre de 2009 -lo que tampoco cabría afirmar rotundamente por la Sala–, pero sí en cuanto a que establece la condena al pago de importantes cantidades de dinero, como consecuencia de dicha resolución imputable a ACUAMED, no resulta prudente, sin esperar a ver lo que resulta del procedimiento penal.

G.- Atendido lo anterior y visto que existen unas actuaciones penales que tienen íntima conexión con la cuestión litigiosa civil sometida a arbitraje, y pudiendo ser el resultado de dicha investigación penal determinante de la validez del contrato litigioso, o bien del conjunto de actuación de ACUAMED , en relación con las obras en que se inscribe el contrato litigioso, objeto de arbitraje, el Tribunal Arbitral debió acordar la suspensión del procedimiento de arbitraje, una vez llegado éste a la fase de resolución y dictado del Laudo, por ser imperativa la suspensión, vistos los términos del citado art. 40 L.E.C . Al contravenir dicha norma imperativa, el Laudo dictado es contrario al orden público, por lo que resulta de aplicación el supuesto previsto en el apdo. f) del art. 41.1 LA, lo que conlleva la estimación de la nulidad planteada por la ABOGACÍA DEL ESTADO».