La Audiencia Provincial no entiende por qué la parte recurrente hace referencia a las legítimas cuando dicha institución es propia del Código Civil español y no es aplicable a una sucesión extranjera (SAP Tenerife 27 febrero 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Tercera, de 27 de febrero de 2019 realiza la siguiente consideración legal: “tanto el causante, como sus hijos, como la viuda, tienen nacionalidad británica, como resulta de los documentos públicos aportados (poder para pleitos, escritura de partición de la herencia de la madre de los actores, testamento del causante, y el certificado de matrimonio del causante y la demandada en Dover el 13 de junio de 1996), también el matrimonio entre Don Balbino y Doña Carlos Daniel se celebra en el Reino Unido, y a ello se añade que el último testamento del causante se otorga conforme a su Ley personal, como se establece claramente en la cláusula segunda, razón por la cual no entiende esta Sala por qué la parte recurrente hace referencia a las legítimas cuando dicha institución es propia del Código Civil español, a priori no aplicable a la sucesión de autos (art. 9.8º Cc). Y así, el Código Civil, y particularmente el contenido del art. 885 sobre la entrega del legado, deriva del principio conforme al cual en el título de legatario no se opera una sucesión plena ni tampoco se produce la adquisición de la posesión civilísima en favor de los legatarios. Para que se produzca la sucesión plena es precisa la entrega del legado y la toma de posesión del mismo. Tal afirmación es consecuencia del contenido de los arts. 440.1 y 661 del Código Civil por cuanto la posesión de los bienes hereditarios se trasmite a los herederos. La posesión civilísima, por consiguiente, no pertenece a los legatarios sino a los herederos de conformidad con el citado artículo 440. La justificación de que el legatario no pueda tomar por si la cosa legada tiene su origen en la naturaleza de la legítima pues pudiera llegar el heredero a verse perjudicado en su legítima sin su consentimiento; por otra parte y desde el art. 440 ya citado es evidente que permitir que el legatario tome posesión de las cosas legadas sin contar con el consentimiento del heredero contravendría el principio conforme al cual nadie puede tomar posesión de por su propia autoridad privando de la posesión que otro ostenta, al margen del definitivo derecho a poseer; por otro lado, habida cuenta de la naturaleza de algunos legados -p. ej. un legado de cosa genérica es evidente que se precisa la necesaria actuación del heredero. Para el caso de que el legado no se entregue al legatario, puede éste ejercitar las acciones correspondientes, así una acción personal ex testamento y por ser propietario incluso la acción reivindicatoria ‘…’.  Por lo tanto, se observa que, en primer lugar, es dudosa la aplicabilidad del Código Civil, y, en segundo lugar, que, de aplicarse nuestro ordenamiento jurídico civil en materia sucesoria, en el presente caso, la legataria ya se encontraba en posesión de la cosa en el momento del fallecimiento del causante, puesto que la vivienda en la que reside era el domicilio conyugal y familiar, en el cual han residido los cónyuges -el fallecido Don Balbino y la expresada Doña Carlos Daniel – desde que contrajeron matrimonio en 1996, y es por lo tanto el domicilio de la demandada apelada desde hace más de veinte años, lo que excluye toda actuación ilícita de la apelada respecto a la ocupación de la vivienda. No en vano consta como domicilio del otorgante Don Balbino el sito en esta vivienda, de la …., en la propia escritura de partición de la herencia de su primera esposa que otorgó con sus hijos Don Ezequias , Don Jesús María y Doña Clemencia , que actuaron representados por Don Silvio , en fecha posterior a su segundo matrimonio, en el año 1998. Nuestro Código Civil ha previsto la solución de un supuesto análogo al presente, pero no idéntico, en el artículo 840, en relación al usufructo del cónyuge viudo como heredero forzoso, cuando concurre con hijos sólo del causante, permitiendo que éste pueda exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios. Si se aplica el Derecho español al presente supuesto, desde luego no cabría a una parte de los herederos, a través del ejercicio de la acción de desahucio por precario, privar completamente del legado al cónyuge viudo, que no olvidemos es de uso y disfrute, sin articular la compensación, cuando precisamente como herederos estarían obligados en cumplimiento del testamento a dar la efectiva posesión al legatario de su legado, como carga impuesta. En definitiva, no cabe en el caso presente el ejercicio de la acción de desahucio por precario, al no estar en el caso del art. 250.1º.2 LEC , puesto que la demandada tiene título, y el alcance del mismo, así como los derechos que pudieran ostentar los actores, no pueden ser debatidos en el presente procedimiento sumario, de cognición limitada, debiendo reconducir a las partes para resolver la controversia al procedimiento ordinario que corresponda, desestimándose en su integridad el recurso presentado”.

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