El TS se pronuncia sobre el alcance del art. 9.4º del Código civil tras la redacción introducida por la Ley 26/2015

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La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 17 de abril de 2018 (224/2018) considera que, “en la redacción originaria, el Código civil carecía de norma específica sobre ley aplicable y el art. 9 Cc se limitaba a disponer que: «Las leyes relativas a los derechos y deberes de familia, o al estado, condición y capacidad de las personas, obligan a los españoles, aunque residan en país extranjero». Por obra del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil, el art. 9.4º Cc , en correspondencia con una concepción jerarquizada de la familia, pasó a decir que: «Las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley nacional del padre y en defecto de éste, o si sólo hubiere sido reconocida o declarada la maternidad, por la de la madre». Esta regulación fue calificada de «discriminación hiriente de la mujer» por el preámbulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil, que pasó a centrar el punto de conexión en la ley personal del hijo «como persona más necesitada de protección», al establecer que: «El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo». Pero la solución, respetuosa con el principio de igualdad constitucionalmente consagrado, fue objeto de varios reproches, como el no haber optado por conexiones más fuertes (en especial cuando la nacionalidad del hijo no coincide con su residencia habitual), la debilidad intrínseca que resulta de la íntima conexión entre determinación de la filiación y nacionalidad y su insuficiencia en los casos en los que la nacionalidad no estuviera determinada. A este último problema dio respuesta la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dio al art. 9.4º Cc la siguiente redacción: «El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo».  Finalmente, por obra del art. 2.1º de la Ley 26/2015, el primer párrafo del art. 9.4º Cc establece: «La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5». Con esta norma, el Derecho español se aleja de sistemas como el francés, el italiano o el belga, que atienden prioritariamente a la nacionalidad (bien de la madre, bien del hijo) en el momento del nacimiento del hijo. En la línea de otros ordenamientos, como el alemán o el suizo, el legislador español opta por un criterio más neutral (no privilegia a ninguno de los progenitores) y realista que atiende en primer lugar a la «conexión social» representada por la residencia habitual del hijo, que el derecho español fija en el momento del establecimiento de la filiación, lo que presupone la mayor vinculación con el ordenamiento de la sociedad en la que está integrado el hijo cuando se va a determinar la filiación. La nacionalidad del hijo pasa a tener un papel subsidiario, y resulta de aplicación cuando el hijo carece de residencia habitual o cuando la ley del país de su residencia habitual no permite determinar la filiación. La redacción del art. 9.4º Cc introducida por la citada Ley 26/2015 (de modificación del sistema de protección a la infancia) no solo fija la norma de conflicto con atención exclusiva en el hijo, sino que además potencia el favor filii, al incluir tres puntos de conexión ordenados en cascada: ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación; ley nacional del hijo; y, finalmente, la ley material española si esa ley no permite determinar la filiación o si el hijo carece de residencia habitual y de nacionalidad.  Se trata, por tanto, de una norma materialmente ordenada ya que, además de la conexión con los criterios escogidos, también tiene en cuenta el contenido de las leyes en presencia y el resultado de su aplicación. Ello, en consecuencia, permite afirmar que contiene una carga valorativa material que justifica su aplicación inmediata cuando se plantea el establecimiento de la filiación en un procedimiento judicial. La aplicación de la nueva ley a los casos todavía no resueltos en el momento de su entrada en vigor no le atribuye un efecto retroactivo, puesto que el hecho del nacimiento, que es el que determina la relación jurídica de la filiación, no ha agotado sus efectos. Resulta razonable que la ley nueva se aplique de manera inmediata no solo al contenido de la filiación sino también a su propia existencia, de modo que el hecho de que la demanda se interpusiera con anterioridad no impide al juez aplicar la ley nueva, salvo que ello comportara la pérdida de algún derecho adquirido conforme a la norma de conflicto anterior. En atención a la existencia de diversas instancias judiciales, por razones de seguridad jurídica y en aras de evitar la aplicación sorpresiva de un derecho que pudiera resultar imprevisible para alguna de las partes cuando la conexión no guardara relación con los sujetos litigantes (lo que en el caso, por lo demás, no sucede: el demandante y los demandados residen en España y en la demanda se invocó el derecho español), parece razonable añadir que la nueva ley sería aplicable desde su entrada en vigor a todas las acciones judiciales que estuvieran pendientes en primera instancia. (…). Por lo demás, esta interpretación es coherente con lo que hubiera resultado de un comportamiento avisado del demandante. Producido un cambio legal durante el procedimiento, en el caso que nos ocupa, en el que el cambio legislativo tuvo lugar después de la presentación de la demanda, bastaría con un desistimiento de la acción ejercitada y la promoción por el actor de un nuevo juicio para que el asunto se resolviera con arreglo a la nueva ley (arts. 751.2.1 .º y 20.2 y 3 LEC ), lo que a todas luces muestra que en el presente caso la aplicación rigurosa de la norma vigente cuando se presentó la demanda carecería de buen sentido.  Puesto que, en el presente caso, cuando entró en vigor la nueva redacción del art. 9.4 CC (el 18 de agosto de 2015) la acción de reclamación interpuesta por el demandante estaba pendiente de decidirse en primera instancia, debe ser resuelta con arreglo al citado precepto, que establece como ley aplicable la de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación que, según se ha dicho, es la española. De acuerdo con lo dicho, el Derecho aplicable al caso es la ley española, pero no por las razones en las que se apoyó la sentencia recurrida”.

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