EL TS estima un recurso de casación por haberse aplicado la ley española cuando debió hacerse conforme al Derecho suizo por ser la ley del lugar de residencia habitual del menor

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La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala civil, de 17 de abril de 2018 223/2018), resuelve en el sentido de que ” cuando entró en vigor la nueva redacción del art. 9.4º Cc (el 18 de agosto de 2015) la acción de reclamación interpuesta por el demandante estaba pendiente de decidirse en primera instancia, por lo que debe ser resuelta con arreglo al citado precepto, que prevé como ley aplicable la de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación que, según ha quedado acreditado en la instancia, es la suiza. Por las razones expuestas, el motivo tercero del recurso de casación debe ser estimado, puesto que la sentencia resolvió la acción de filiación con arreglo al Derecho español, cuando debió hacerlo conforme al derecho suizo, por ser la ley del lugar de residencia habitual del menor. No es preciso que nos refiramos a los motivos que denuncian infracción de los preceptos del Código civil español sobre determinación de la filiación porque no son de aplicación al caso.  La estimación del recurso de casación determina que esta sala, asumiendo la instancia, analice la acción de filiación ejercitada por el demandante conforme al Derecho suizo (…) el demandante no interpuso la demanda hasta el 27 de marzo de 2013. Con arreglo al Derecho suizo, por tanto, la acción de filiación no puede prosperar, pues ha transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que en el caso era de un año desde que se enteró que el reconocimiento había tenido lugar y que su autor no era el padre. (…) El hecho de que haya transcurrido el plazo de ejercicio de la acción conforme a la ley de la residencia habitual del menor no justifica que deba darse entrada a la ley sustantiva española, tal y como se explica a continuación. El art. 9.4 CC establece un régimen de conexiones en cascada que tiene en cuenta si la primera conexión «no permite el establecimiento de la filiación» para acabar llamando a la ley sustantiva española. Este criterio fue el seguido por la sentencia del Juzgado en el presente caso: dando por supuesto que la nacionalidad del menor era también la suiza (lo que resulta correcto, puesto que, a la vista de los hechos probados, aunque fuera cierto que también tiene la española, la suiza es la única que ostenta, sin que proceda una aplicación automática del art. 9.9 CC ) y que, por lo dicho, la ley suiza no permitiría estimar la demanda, consideró aplicable la ley española. Literalmente el art. 9.4 CC establece que: «La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5». A juicio de esta sala, para acabar dando entrada a la ley sustantiva española no es suficiente con que la aplicación de la ley de la residencia habitual o de la ley de la nacionalidad del menor conduzcan a una desestimación de la demanda por haber sido interpuesta fuera de plazo, pues en tal caso no se trata de que la ley «no permita» establecer la filiación, sino de que no se ha ejercido por el demandante conforme los presupuestos que el derecho aplicable ha previsto para ello. Únicamente cuando la ley aplicable excluya radicalmente la determinación de la filiación por razones incompatibles con los principios básicos de nuestro ordenamiento procederá la llamada a la ley sustantiva española (por ejemplo, por impedir el ejercicio judicial de acciones de filiación, o por prohibir la investigación de la paternidad, o desconocer la filiación fuera de matrimonio). No es el caso de la ley suiza aplicable, que establece un plazo de un año (como, por lo demás, hace el art. 133.2 CC español, redactado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) a contar desde el momento en que el demandante se enteró de que el reconocimiento ha tenido lugar y que su autor no es el padre y permite que el propio hijo ejercite la acción en el año siguiente a haber alcanzado la mayoría de edad. La legitimación para impugnar, pero sujeta a límites, incluidos los temporales, supone una ponderación de los principios e intereses en juego, como el descubrimiento de la verdad biológica, la tutela judicial efectiva, la estabilidad de la situación del hijo y, sobre todo, el prevalente interés del menor, lo que en modo alguno es incompatible con nuestro sistema.

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