La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoctava, de 14 de julio de 2025 , recurso nº 214/2024 (ponente Jesús Celestino Rueda López) confirmó la decisión de instancia. Los hechos del asunto son los siguientes: En la emisión de Bonos Senior 2017-3 (y sucesivas), S. y las entidades A., C., S., B., U., I. y F. suscribieron el 18 de diciembre de 2017 un contrato de suscripción a interés variable, con la garantía de la Administración General del Estado, cuyo contenido respondía al marco de reestructuración del sistema financiero. Durante la negociación surgió una discrepancia interpretativa entre las partes acerca de la posibilidad de que los bonos devengaran intereses negativos y de la eventual activación de un mecanismo de liquidación bilateral a favor de S., previsto en la cláusula octava. Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, las partes acordaron suspender la aplicación de dicho mecanismo y someter la cuestión, a un procedimiento de resolución por terceros regulado en el Anexo 8 del contrato, cuyas decisiones serían “definitivas, vinculantes y de obligado cumplimiento”, con renuncia expresa a cualquier impugnación judicial o extrajudicial.
De acuerdo con ese pacto, las partes procedieron a la designación conjunta de un Colegio de Arbitradores, compuesto por profesionales de reconocido prestigio técnico y jurídico, y suscribieron el acta de misión el 7 de mayo de 2018, en la que se delimitó con precisión el objeto de la discrepancia, el método de análisis, el calendario de actuaciones y los efectos del dictamen. El procedimiento se desarrolló con plena participación de las partes, intercambio de alegaciones escritas, aportación de documentación y celebración de reuniones técnicas, todo ello en el marco del procedimiento previsto contractualmente y con respeto a la confidencialidad pactada.
El 31 de octubre de 2018, el Colegio dictó su decisión definitiva, protocolizada ante notario, en la que resolvió que el cupón trimestral de los Bonos Senior de las emisiones 2017-3 y 2018-1 no podía ser negativo y debía quedar limitado al 0 %, declarando igualmente que no procedía aplicar la cláusula de liquidación bilateral y extendiendo tal conclusión a todas las emisiones futuras derivadas de los contratos de transmisión. Esa decisión fue aceptada y acatada por todas las partes, que la aplicaron en las emisiones posteriores sin objeción alguna.
Sin embargo, en 2021, S. interpuso demanda judicial solicitando que se declarase que los Bonos Senior podían generar rendimientos negativos y que las entidades financieras debían “estar y pasar” por dicha declaración, alegando que el procedimiento seguido ante los “arbitradores” carecía de naturaleza arbitral y no podía impedir la revisión judicial del fondo del asunto. El Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Madrid, por sentencia de 30 de mayo de 2023, desestimó la demanda, entendiendo válido y eficaz el mecanismo pactado.
Interpuesto recurso de apelación por S., las entidades codemandadas impugnaron la sentencia, invocando la cosa juzgada derivada de la decisión de 2018. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18.ª), por sentencia 255/2025 de 14 de julio de 2025, confirmó la validez del procedimiento ante los “arbitradores”, lo calificó como auténtico arbitraje a los efectos de la Ley 60/2003, y declaró que su decisión equivalía a un laudo firme con efectos de cosa juzgada, desestimando el recurso de S. y condenándola en costas. De acuerdo con la presente decisión:
“(…) No hay duda, pues, de que la discrepancia se resolverá de forma obligatoria para todas las partes conforme al mecanismo que se dispone en el Anexo 8 del contrato. Se presta expresamente el consentimiento para que tal cuestión se resuelva por tercero con carácter vinculante. Y el consentimiento se presta no en forma genérica sino para que se procesa específicamente en la forma que se pacta en ese anexo 8, que literalmente se denomina «ANEXO 8 «Resolución de la discrepancia sobre la cláusula de liquidación bilateral establecida en la cláusula 8.2.» y concretamente regula que » Punto 1 La Discrepancia será resuelta de forma definitiva y vinculante para las partes de conformidad con el procedimiento descrito a continuación…», siendo así de que no hay duda alguna de que ese procedimiento como se describe fue efectivamente seguido. «..Punto 3 La discrepancia será resuelta de forma definitiva por uno o varios arbitradores cuya designación se efectuará de conformidad con lo previsto en esta cláusula…» tampoco hay duda de que se procedió a la designación de tales en la forma prevista. «… Punto 12 La decisión …será confidencial… tendrá carácter vinculante y será de obligado cumplimiento para las partes que se compromete a acatarla y no impugnarla por ninguna vía judicial o extrajudicial…».
Ello se confirma, una vez designados los «arbitradores», cuando se redacta y suscribe el documento que da inicio al proceso extrajudicial pactado para resolver la discrepancia cual es el acta de misión suscrita por todas las partes contractuales y los «arbitradores» designados de común acuerdo de fecha 7 de mayo de 2018 la cual en su punto 31 manifiesta que «… si el Colegio concluyera que los bonos de las Emisiones Senior 2017 y 2018 pueden devengar un cupón negativo, procederá levantar la suspensión del Mecanismo de compensación. En otro caso, si el Colegio llegara a la conclusión de que los bonos no pueden devengar un cupón negativo, deberá confirmar la limitación del cupón a cero, y será inaplicable el Mecanismo de compensación…», en su punto 74 que «… La Decisión tendrá carácter vinculante para las Partes, que se comprometen a cumplirla y acatarla no sólo para las E.S. r 2017 y 2018, sino también para todas las futuras emisiones que traigan causa de los Contratos de Transmisión…»
Y tras el seguimiento del proceso en la forma pactada se dicta la decisión de fecha 31 de octubre de 2018, protocolizada notarialmente al nº 1577 del protocolo del notario de Madrid Sr. G.G. que acuerda «… 1º Declarar que el cupón trimestral de los Bonos Senior de las emisiones 2017 -3 y 2018-1 no puede resultar negativo y debe quedar limitado al 0% aun cuando su fórmula de cálculo arroje un resultado negativo; 2º Declarar que el mecanismo de compensación o Cláusula de Liquidación Bilateral que figura en la cláusula 8.2 de los contratos de Suscripción de las citadas emisiones 2017-3 y 2018-1 no debe aplicarse; 3º Declarar que el cupón trimestral de los Bonos Senior de las Emisiones posteriores a las Emisiones 2017-3 y 2018-1 no podrá resultar negativo y deberá quedar limitado al cero por ciento (0 %) aún cuando su fórmula de cálculo arroje un resultado negativo; 4º Desestimar íntegramente las peticiones de la representación de la Sareb y estimar …. las peticiones de las Entidades…» y 5º No imponer costas como estaba pactado.
De forma acorde con ello, y acatándose conforme a lo pactado tal decisión, se procedió en la forma dicha también en las emisiones posteriores, formulándose la presente demanda en 2021”
“(…) Por otro lado, a efectos de determinar la efectiva prestación del consentimiento para un compromiso arbitral ha de examinarse su génesis quedando acreditado que el contrato en su redacción definitiva fue confeccionado por la entidad demandante. Y así consta en autos email de 1 de diciembre de 2017 por el que se adjunta «…Contrato de Suscripción de la nueva emisión B.S.B. 2017-3 que sustituirá a la emisión que ahora vence. Os agradeceríamos nos confirmarais las personas de contacto a los efectos del apartado 2 de la cláusula 11. … Términos y condiciones de la nueva emisión B.S.B. 2017-3..a» A ello se opusieron las entidades demandadas. Consta otro correo de 16 de diciembre de 2017 en cuya virtud «…De acuerdo con las conversaciones telefónicas mantenidas con Baltasar al respecto, adjunto os remitimos una nueva versión del contrato de suscripción con la inclusión de un procedimiento de resolución de discrepancias de la cláusula de liquidación de intereses, propuesta que está siendo valorado en estos momentos por nuestro Consejo de Administración…» y otro de 18 de diciembre de 2017 según el cual «…Tras revisar la versión que nos habéis remitido, adjuntamos una nueva versión (incluida una con control de cambios) con algunos aspectos de vuestra propuesta que consideramos necesario matizar. Por otro lado y como os indicamos en el documento, creemos que la propuesta de un único arbitrador, en lugar de tres, resulta más eficiente toda vez que tres arbitradores convierte el procedimiento en uno más complejo y costoso, por lo que nos gustaría, si fuera posible, que lo reconsiderarais…». Otro de igual fecha en el que «…Como continuación de vuestro último email, adjuntamos la última versión del contrato de suscripción en limpio y con mark up respecto de la versión última que habéis enviado. Veréis que mantenemos los expositivos XXIX y XXX, como habéis propuesto, así como la cláusula 8ª. No obstante, y para las entidades es ya un punto de no go, e insistimos en ello, en que el Arbitrador no podrá en ningún caso resolver en Equidad. Por otra parte, igualmente que lo anterior, si aceptamos al Catedrático de Derecho Financiero, en reciprocidad, incorporamos como elegible a otro perfil, y por tanto incorporamos como «elegible» a un Abogado del Estado. Finalmente ampliamos a 6 meses el plazo para resolver. Por último, quitamos la referencia a las Entidades de Grupo 2, que no son parte del contrato, y por tanto no tiene sentido, e ignoramos la razón a la que obedece. Y otro d igual fecha Adjuntamos el contrato con los cambios comentados telefónicamente con Cecilio . Entendemos que esta versión es aceptable para todas las partes por lo que os esperamos en Castellana 89 esta tarde a las 17:00…». El 28 de diciembre de 2017 se remite «…A los efectos de lo dispuesto en las letras a} y b} del apartado 8.2 del Contrato de Suscripción de Bonos Senior, suscrito por vuestra entidad el pasado 18 de diciembre, os comunicamos que el agente de cálculo y entidad agente de la Emisión S.B.S 2017e3 ha comunicado a S. el tipo de interés que resultaría de aplicación para la liquidación billateral contemplada en dichos apartados y que vence el próximo 31 de marzo de 2018. Que el referido tipo de lnterés, calculado conforme a lo estipulado en el apartado 18 de los Términos y Condiciones de la Emisión S.B.S. 2017-3 y con exclusión del límite inferior del 0%, ha quedado establecido en el -0,419%, resultado de agregar al Euribor 3 meses, fijado el 27 de diciembre (-0,329), el díferencial fijado el pasado 15 de diciembre (~0,09%) y que ya fue comunicado a vuestra entidad. Que no obstante lo anterior, y de Conformidad con lo pactado entre las partes. en, el penúltimo párrafo del apartado 8.2 del referido Contrato de Suscripción, la liquidación bilateral contemplada en las referidas letras a} v bt correspondiente al próximo 31 de marzo, queda en suspenso hasta que se resuelva 11a Discrepancía conforme a lo dispuesto en el Anexo 8 del Contrato de Suscripción. -…”.
Es decir, que las partes tras un reiterado cruce de comunicaciones, terminan suscribiendo el citado contrato redactado por la actora con las precisiones manifestadas de contrario, que planteada la problemática al determinarse de hecho un interés negativo del -0,419 % no se exige proceder en la forma manifestada para la liquidación sino que la misma quede en suspenso hasta que se resuelva la discrepancia conforme a la regulación antes expuesta.
Por lo tanto, si se pacta un mecanismo arbitral para resolver una discrepancia en cuanto a la aplicación de la normativa contractual en relación con la modificación consecuencia de la Orientación (UE)2016/2298 del Banco Central Europeo de 2 de noviembre de 2016, si se pacta que la decisión que se adopte por ese tercero es vinculante y excluyente de todo planteamiento judicial posterior para examinar tal discrepancia, si dictada esa decisión por tercero se admite una vez dictada y se respeta en adelante, es obvio que las partes en base a lo pactado se consideraron obligadas por la Ley existente entre ellos que era ese contrato, contrato que no se afirma suscrito en base a la prestación de un consentimiento viciado y por ende nulo con lo que obliga a todas las consecuencias legales y contractuales que de él se desprenden entre ellas la obligación positiva de respetar la decisión que se dicte quedando vinculados por ella y negativa de no impugnar la misma judicialmente en cuanto al fondo de lo decidido porque se pactaba, se consintió, que tal decisión resolvía de forma definitiva la «discrepancia» para la que ese compromiso arbitrador se pactó expresamente.
Y ese contrato no contenía un mecanismo para integrar o completar una relación jurídica, sino que planteada una discrepancia entre las partes sobre un elemento esencial cual es si los bonos emitidos podían determinar un interés negativo a favor de la emisora o no era así, es decir una controversia jurídica, se someten a un procedimiento pactado y a la decisión de terceros a quienes encomiendan la misión no de fijar un aspecto o elemento para la consumación del contrato sino de resolver en derecho tal discrepancia, tal interpretación divergente, y ello aunque no manifiesten expresamente la palabra «árbitro» o «procedimiento arbitral» inexigible ante el principio de libertad fijado en el art. 9 de la Ley de arbitraje, con lo que no nos encontramos ante un supuesto similar al contenido en el art. 1447 Cc que se limita al pacto para completar un elemento del contrato de compraventa perfecto como es la cuantía del precio, no su existencia, sin que exista discrepancia alguna entre las partes en cuanto a los elementos esenciales del contrato, las obligaciones respectivas de las partes o el concurso de la oferta y la aceptación, en definitiva la prestación del consentimiento. En el caso enjuiciado es claro que los terceros que dictaron la decisión, acatada inicialmente y sin reticencia alguna por la demandante, intervinieron a solicitud de los litigantes precisamente para dirimir o resolver un conflicto, una divergencia, una diferente interpretación sobre un aspecto de una relación jurídica ya existente que no precisaba ni de integración ni de complemento alguno, sino sólo de resolución de esa discrepancia conocida y planteada en el propio contrato que por ello el propio contrato, es de insistir que ley entre las partes, faculta para resolver y establece el modo en el que hacerlo de forma vinculante para los suscriptores, como expresa y reiteradamente manifiesta, porque en ello estaban plenamente de acuerdo quienes así pactaron.
Como afirma la impugnante en su recurso, es la propia demandante quien en su demanda cita la STS de 29 de noviembre de 2000, según la cual la decisión de los árbitros tiene por objeto una controversia jurídica, una cuestión litigiosa, mientras que los arbitradores «solventan un extremo no jurídico de una relación jurídica» (ciertamente el caso del art. 1447 Cc), con lo que siendo evidente que la decisión adoptada en el caso enjuiciado por los terceros designados por las partes como consecuencia de la propia regulación contractual solventa una controversia jurídica no menor derivada de las propias obligaciones que se establecen en ese contrato es la contemplada en la Ley de arbitraje como laudo o decisión arbitral. Es cierto que como afirma la SAP de Madrid de 13 de diciembre de 2017 «…No se considerará arbitraje la intervención del tercero que no se haga para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o integrar una relación jurídica aún no definida totalmente…», con lo que a sensu contrario, sí es arbitraje tal intervención cuando resuelve el conflicto jurídico, la discrepancia como las propias partes lo denominan, que no se destina a completar o integrar sus relación jurídica sino a adoptar una decisión ante el desacuerdo de las partes determinante del conflicto, de la discrepancia.
Por lo tanto cuando la sentencia recurrida afirma que lo que las partes decidieron fue someter la discrepancia a la decisión del Colegio de Arbitradores si los bonos pueden devengar intereses en favor del emisor como consecuencia de que la aplicación de la fórmula matemática establecida en el contrato para la determinación del tipo aplicable y que por ello nos hallábamos ante una disputa relativa a la interpretación de la cláusula de liquidación de intereses del Contrato de Suscripción, está asumiendo que nos hallamos ante una decisión arbitral resuelta por árbitros porque no nos hallamos ante una simple labor de integración o complemento del contrato (cuantía de tales intereses), respecto del cual, su existencia y concurrencia de sus elementos esenciales, no existe duda alguna.
La consecuencia de ello es que conforme al art. 43 de la Ley de Arbitraje el «… laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación…» y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la LEC para las sentencias firmes, siendo así que ni se formuló nunca acción de anulación ni se instó la revisión de la decisión arbitral sino que se acató y se aplicó sin discusión hasta la formulación de esta demanda en diciembre de 2021, tres años después de su dictado, con lo que es claro que la demandante entendió resuelta definitivamente la cuestión.
Por lo tanto procede estimar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada alegada y por ende, dado que la misma se resolvió en la sentencia objeto de la presente impugnación, no tanto sobreseer el proceso sino revocar la misma y por ende desestimar la demanda en su día formulada, desestimándose igualmente el recurso de apelación formulado por la demandante sin necesidad de entrarse a examinar el mismo, con imposición a tal actora de las costas causadas en la primera instancia.
Todo ello con imposición a la apelante de las costas procesales causadas por su apelación y sin expreso pronunciamiento sobre las producidas por la impugnación que se estima”.
