Inversores con doble nacionalidad y APPRIs: el criterio de los intereses económicos no solo es adecuado, sino también determinante para apreciar su nacionalidad dominante y efectiva (Sentencia Tribunal Federal Suizo de 6 febrero 2025)

La Sentencia del Tribunal Federal Suizo de 6 de febrero de 2025 (jueces federales: Hurni, presidente, Kiss, Denys, Rüedi y May Canellas. Secretario: M. O. Carruzzo). confirma la validez de la decisión adoptada por el tribunal arbitral en materia de jurisdicción, al establecer que la nacionalidad venezolana del demandante le impedía invocar la protección del tratado bilateral de inversiones (TBI). El análisis se desarrolló a la luz del artículo 190, apartado 2, letra b, de la Ley Federal de Derecho Internacional Privado (Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht), disposición que autoriza la revisión de los laudos arbitrales únicamente por causas tasadas, entre ellas la falta de competencia.

Antecedentes

El caso se refiere a un inversor nacido en Venezuela, de madre venezolana y padre español, que vivió entre Venezuela, España y Estados Unidos, y que actualmente reside en EE. UU. El empresario es titular de la doble nacionalidad española y venezolana desde 1999. Según su versión, es propietario único de dos sociedades farmacéuticas fundadas por sus padres en los años 70 en Venezuela. En 2020, dicho inversorinició un arbitraje internacional contra la República Bolivariana de Venezuela, reclamando una indemnización de al menos 200 millones de dólares por medidas adoptadas por las autoridades venezolanas entre 2015 y 2018, que habrían destruido la capacidad productiva de sus empresas y supuesto la confiscación ilegal de activos. Basó su demanda en el tratado bilateral de inversiones entre España y Venezuela de 1995.

Venezuela se opuso al arbitraje, argumentando que el inversor no podía invocar la protección del tratado porque tiene doble nacionalidad española y venezolana, y que cuando realizó las inversiones solo poseía la nacionalidad venezolana. El tribunal arbitral, con sede en Ginebra y constituido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje, decidió abordar la causa en tres fases, comenzando por la cuestión de competencia.

En julio de 2023, tras audiencia por videoconferencia, el tribunal se declaró incompetente ratione personae para conocer del litigio, aceptando la excepción de Venezuela y sin analizar el resto de objeciones. En respuesta, el inversor presentó un recurso en materia civil ante el Tribunal Federal suizo para intentar anular la decisión.

Actualmente, el proceso sigue abierto: el inversor ha prestado una garantía de 250.000 francos suizos para cubrir eventuales costas, mientras que Venezuela pide la inadmisión o, en su defecto, el rechazo del recurso. El Tribunal Federal debió de pronunciarse sobre si confirmaba la validez de la decisión arbitral que negó la competencia o si, por el contrario, admite la reclamación del empresario para que se reabra el procedimiento arbitral.

Apreciaciones del Tribunal Federal

Decisión del Tribunal Federal Suizo sobre nacionalidad dominante y jurisdicción arbitral

Tal como se desprende de la sentencia, el demandante reiteró en su recurso varios de los argumentos ya presentados ante el tribunal arbitral. En particular, sostuvo que el principio de nacionalidad dominante y efectiva no constituye derecho internacional consuetudinario, no resulta aplicable a las controversias de inversión internacional y su alcance no se extiende más allá de la protección diplomática. Asimismo, intentó demostrar que su nacionalidad dominante y efectiva debía considerarse española, invocando elementos como la nacionalidad española de todos sus hijos, el origen español de su padre, la naturalización de su madre, su participación electoral en España desde 1999 y su identificación como español en documentos públicos, además de la titularidad de bienes, el pago de impuestos y sus frecuentes estancias en territorio español.

El Tribunal comenzó su examen destacando la complejidad y relevancia de la cuestión planteada, subrayando que se trata de un tema que ha generado amplia discusión en la práctica arbitral y en la doctrina especializada, produciendo decisiones divergentes. Precisó, no obstante, que su función no consiste en resolver la cuestión con carácter general, sino en pronunciarse exclusivamente sobre la controversia concreta. En esta línea, reafirmó los estándares interpretativos aplicables a los tratados internacionales, conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT).

En cuanto a la interpretación del TBI, el Tribunal coincidió con el tribunal arbitral en su lectura literal de la definición de “inversor”, considerando que el término “uno” carece de una función numérica que excluya por sí mismo la doble nacionalidad. También rechazó el argumento del demandante relativo a que las Partes Contratantes del TBI habrían excluido deliberadamente la doble nacionalidad, sin prever que ello impediría la presentación de reclamaciones bajo el tratado. En el mismo sentido, validó la interpretación contextual efectuada por el tribunal arbitral, desestimando las alegaciones referidas a la cláusula de resolución de disputas, a la supuesta primacía del sistema CIADI y al objeto y finalidad del TBI, apreciando que estos elementos ofrecían escasa relevancia para modificar la conclusión alcanzada.

El Tribunal Federal se pronunció igualmente sobre los razonamientos del tribunal arbitral relativos al Derecho internacional general y la aplicación del criterio de nacionalidad dominante y efectiva. Resumió que la aproximación adoptada resistía el control tanto desde una perspectiva jurídica como fáctica. Destacó, en particular, que si bien los tratados de inversión han fortalecido la protección ofrecida tradicionalmente a los inversores extranjeros mediante la protección diplomática, ello no implica que los principios esenciales subyacentes a esta última hayan perdido vigencia, salvo disposición expresa en contrario. Subrayó que la nacionalidad dominante y efectiva constituye derecho internacional consuetudinario, pero que su aplicación en arbitraje de inversiones exige cautela, considerando la posibilidad de que los inversores adquieran múltiples pasaportes y recurran al treaty shopping.

Finalmente, el Tribunal confirmó los razonamientos fácticos del tribunal arbitral, respaldando su conclusión de que la nacionalidad dominante y efectiva del demandante es la venezolana, lo que justifica la falta de competencia del tribunal arbitral para conocer del fondo de la controversia.

De acuerdo con la presente decisión:

“5.4.2. A título preliminar, el Tribunal Federal considera oportuno subrayar que no le corresponde resolver aquí, de manera definitiva y abstracta, la cuestión de si, y en qué condiciones, un ciudadano con doble nacionalidad tiene derecho a actuar contra el Estado de acogida de su inversión sobre la base de un tratado celebrado entre dos Estados de los que es nacional.

A este respecto, cabe señalar que esta controvertida cuestión ha sido objeto de numerosos debates. Numerosos tribunales arbitrales han abordado este tema y las soluciones que han aportado varían de un laudo a otro (véase, entre otros: Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende contra República de Chile, CIRDI n.º ARB/98/2, laudo sobre la competencia de 8 de mayo de 2008; Serafín García Armas y Karina García Gruber contra la República Bolivariana de Venezuela, CPA n.º 2013-3, laudo sobre la competencia de 15 de diciembre de 2014; Mohamed Abdel Raouf Bahgat contra la República Árabe de Egipto, CPA n.º 2012-07, sentencia sobre la competencia de 30 de noviembre de 2017; Dawood Rawat contra la República de Mauricio, CPA n.º 2016-20, sentencia sobre la competencia de 6 de abril de 2018; Enrique Heemsen y Jorge Heemsen contra la República Bolivariana de Venezuela, CPA n.º 2017-18, sentencia sobre la competencia de 29 de octubre de 2019; Manuel García Armas y otros contra la República Bolivariana de Venezuela, CPA n.º 2016-08, sentencia sobre la competencia de 13 de diciembre de 2019; Sergei Viktorovich Pugachev contra Rusia, CPA n.º AA622, sentencia sobre la competencia de 18 de junio de 2020; Fernando Fraiz Trapote contra la República Bolivariana de Venezuela, CPA 2019-11, sentencia definitiva de 31 de enero de 2022; Zaza Okuashvili contra Georgia, Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo [SCC] n.º EA 2019/058, sentencia parcial sobre la competencia y la admisibilidad de 31 de agosto de 2022; Antonio del Valle Ruiz y otros contra el Reino de España, CPA n.º 2019-17, sentencia definitiva de 13 de marzo de 2023).

También se han expresado diversas opiniones doctrinales sobre la protección de los nacionales con doble nacionalidad en materia de arbitraje de inversiones (véase, entre otros: MCLACHLAN ET AL., International investment arbitration: substantive principles, 2.ª ed. 2017, n.º 5.01 y ss.; MICHALOPOULOS/HICKS, Dual nationality revisited: a modern approach to dual nationals in non-ICSID arbitrations, en Arbitration International 2019, p. 121 y ss.; JAVIER GARCÍA OLMEDO, Claims by dual nationals under investment treaties: are investors entitled to sue their own States?, en Journal of International Dispute Settlement 2017 p. 695 ss; CHITRANSH VIJAYVERGIA, Dual nationality of a private investor in investment treaty arbitration: a potential barrier to the exercise of jurisdiction ratione personae?, en Revue CIRDI 2021 p. 150 ss; M ARTIN HEMMI, The concept of nationality and diplomatic protection in international investment law, en Jusletter del 19 de junio de 2017; MATHILDE FRAPPIER, La protection des individus binationaux par les traités et l’arbitrage d’investissement, en Les Cahiers de l’arbitrage – The Paris Journal of International Arbitration 2020, p. 551 y ss.; MATEJ KOSALKO, (In) genuinely foreign investment: a survey of nationality requirements in investment disputes, en European Investment Law and Arbitration Review 2018, p. 77 y ss.; MANUEL CASAS, Nationalities of convenience, personal jurisdiction, and access to investor-state dispute settlement, en New York University Journal of International Law and Politics 2016, p. 63 y ss.; HAERI/WALKER, «And you are…?» – Dual nationals in investment treaty arbitration, en Bahrain Chamber for Dispute Resolution International Arbitration Review 2016, p. 153 y ss.; GARY BORN, International arbitration: law and practice, 3.ª ed. 2021, p. 502 ss; KATIA YANNACA-SMALL, Who is entitled to claim? The definition of nationality in investment arbitration, en Katia Yannaca-Small [ed.], Arbitration under international investment agreements: a guide to the key issues, 2.ª ed. 2018, n. 10.01 ss; EVA PALOMA TREVES, «Investment treaty arbitration: dual nationals are now welcome: a way out of ICSID’s dual national exclusion», en New York University Journal of International Law and Politics 2017, p. 607 y ss.; PABLO MORI BREGANTE, The passports’ game: chronicle of a foretold death for dual nationals’ claims, en Kluwer Arbitration Blog, 20 de enero de 2020; TORREALBA/GALLOTTI, A never-ending story? Dual nationals in investment arbitration: a commentary on Santamarta v Venezuela, en Kluwer Arbitration Blog, 29 de noviembre de 2023; CLOVIS TREVINO, Treaty claims by dual nationals: a new frontier?, en Kluwer Arbitration Blog, 8 de octubre de 2015; MARINE DE BAILLEUL, Decision of the Paris Court of appeal on the set aside Application in García v Venezuela, en The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management 2017, p. 383 y ss.; ERIC DE BRABANDERE, Nota: R. v Mauritius – Interpretación de tratados, doble nacionalidad y alcance de la revisión de los laudos arbitrales, en Belgian Review of Arbitration 2021, p. 365 y ss.; HOSSAM GAMALELDIN, Comentario sobre las principales cuestiones jurídicas planteadas en el reciente caso de arbitraje de investigación Bahgat contra Egipto, en International Journal of Arab Arbitration 2020, p. 279 y ss.; MANGESH KRISHNA, «French Courts keeping the door open for dual nationals’ claims?», en Kluwer Arbitration Blog, 30 de diciembre de 2023; LEMAIRE/LAAZOUZI, «Chronique de jurisprudence arbitrale en droit des investissements», en Revue de l’Arbitrage 2019, p. 552 y ss.; MALIK LAAZOUZI, Chronique de jurisprudence arbitrale en droit des investissements, en Revue de l’Arbitrage 2022, p. 1585 y ss.).

Así pues, parece que existen serias divergencias sobre esta controvertida cuestión, tanto en las decisiones de los tribunales arbitrales como en la doctrina.

En el presente caso, se plantea una cuestión de principio, ya que se refiere al derecho de un ciudadano con doble nacionalidad a actuar en virtud de un tratado bilateral de inversión contra el Estado receptor de su inversión y, en caso afirmativo, a las condiciones para el ejercicio de ese derecho. No obstante, la tarea del Tribunal no es dar una respuesta general y abstracta a esta cuestión, sino únicamente determinar si el demandante puede beneficiarse de la protección ofrecida por el tratado en cuestión, es decir, el TBI. Por lo tanto, su misión se limita a examinar si, en el caso que nos ocupa, dicho tratado autoriza a una persona física que tiene la nacionalidad de ambas partes contratantes a actuar contra el Estado receptor de su inversión y, en su caso, en qué condiciones. En otras palabras, corresponde al Tribunal Federal resolver la cuestión de si el recurrente tiene efectivamente la condición de inversor protegido en virtud del TBI, lo que implica interpretar dicho acuerdo.

5.4.3. La interpretación del TBI debe realizarse de conformidad con los artículos 31 y siguientes de la CV, que codifican en esencia el derecho internacional consuetudinario (ATF 150 III 280, consid. 7.6.2; 149 III 131, consid. 6.4.2; 145 II 339, consid. 4.4.1; 144 III 559, consid. 4.4.2; 122 II 234, consid. 4c; sentencia 4A_80/2018 de 7 de febrero de 2020, consid. 3.1.2).

El art. 31, apartado 1, CV establece que un tratado debe interpretarse de buena fe según el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y fin. Además del contexto (véase el art. 31, apartado 2, CV), se tendrá en cuenta, según el art. 31, apartado 3, CV todo acuerdo posterior entre las partes sobre la interpretación del tratado o la aplicación de sus disposiciones (letra a); de cualquier práctica posteriormente seguida en la aplicación del tratado por la que se establezca el acuerdo de las partes con respecto a la interpretación del tratado (letra b) y de cualquier norma pertinente del derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes (letra c). Los trabajos preparatorios y las circunstancias en que se celebró el tratado constituyen medios complementarios de interpretación cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31 CV deja el sentido ambiguo u oscuro o conduce a un resultado que es manifiestamente absurdo o irrazonable (véase el artículo 32 CV).

El artículo 31, apartado 1, CV establece un orden de consideración de los elementos de la interpretación, sin establecer, sin embargo, una jerarquía jurídica obligatoria entre ellos. El sentido corriente del texto del tratado constituye el punto de partida de la interpretación. Este sentido corriente de los términos debe determinarse de buena fe, teniendo en cuenta su contexto y a la luz del objeto y del fin del tratado. El objeto y el fin del tratado corresponden a lo que las partes pretendían alcanzar con el tratado. La interpretación teleológica garantiza, junto con la interpretación de buena fe, el «efecto útil» del tratado. Cuando son posibles varios significados, debe elegirse el que permita la aplicación efectiva de la cláusula cuyo significado se busca, evitando llegar a una interpretación contraria a la letra o al espíritu de los compromisos contraídos. Por lo tanto, un Estado contratante debe prohibir cualquier comportamiento e interpretación que conduzca a eludir sus compromisos internacionales o a desviar el tratado de su sentido y finalidad (ATF 150 III 280, consid. 7.6.2; 149 III 131, consid. 6.4.2; 144 II 130, consid. 8.2.1 y las referencias citadas; sentencias 4A_80/2018, citada, consid. 3.1.2; 4A_65/2018, citada, consid. 2.4).

5.4.4. El Tribunal no ignora que el trato que debe reservarse a los dobles nacionales desde el punto de vista del TBI ya ha sido objeto de varias decisiones contradictorias dictadas tanto por tribunales arbitrales como por tribunales estatales de diversos países. Así, en el caso Serafín García Armas y Karina García Gruber contra Venezuela (CPA 2013-3), un tribunal arbitral dictó el 15 de diciembre de 2014 un laudo incidental en el que se declaró competente para conocer del litigio que se le había sometido. En resumen, consideró que la doble nacionalidad hispano-venezolana de los demandantes no les privaba de la protección conferida por el TBI, en la medida en que el artículo I, apartado 1, letra a), de dicho acuerdo no excluye a los nacionales con doble nacionalidad. En su sentencia de 27 de junio de 2023 (n.º 22/02752) sobre el mismo asunto, tras diversas vicisitudes procesales que no es necesario exponer aquí, el Tribunal de Apelación de París consideró que tanto los términos como la economía general del TBI no dejaban lugar a ambigüedades en cuanto a que las partes contratantes no habían tenido la intención de reservar un trato especial a los binacionales excluyéndolos del beneficio de la protección conferida por dicho tratado, por lo que, en su opinión, no era necesario determinar cuál era la nacionalidad dominante y efectiva de los inversores afectados. Mediante laudo de 13 de diciembre de 2019 dictado en el litigio entre Manuel García Armas y otros contra Venezuela (CPA n.º 2016-08), un tribunal arbitral se declaró incompetente para conocer de la demanda presentada por personas con doble nacionalidad española y venezolana. Consideró que la definición de inversor que figura en el TBI no excluía expresamente a los dobles nacionales, pero que tampoco los incluía necesariamente. Para delimitar el alcance exacto del concepto de inversor, examinó las demás disposiciones del TBI y, en particular, la cláusula de solución de controversias que figura en el artículo XI de dicho acuerdo. A este respecto, consideró que el TBI establecía una jerarquía entre los mecanismos de arbitraje mencionados, debiendo los inversores someter prioritariamente su controversia al CIADI. Consideró que la exclusión de los nacionales con doble nacionalidad resultante del artículo 25, apartado 2, letra a), del Convenio del CIADI debía aplicarse también a los procedimientos tramitados con arreglo a las normas de la CNUDMI, ya que, de lo contrario, el concepto de inversor tendría un significado diferente según el tipo de arbitraje iniciado, lo que sería incompatible con la sistemática del TBI. En una argumentación subsidiaria, el tribunal arbitral subrayó que la solución adoptada por él sería idéntica en el supuesto de que fuera aplicable la regla de la nacionalidad dominante y efectiva. Las autoridades estatales neerlandesas desestimaron los sucesivos recursos interpuestos posteriormente por los demandantes contra dicho laudo (sentencias del Tribunal de Apelación de La Haya de 19 de enero de 2021 [n.º 200.280.055/01] y del Tribunal Supremo de los Países Bajos de 21 de abril de 2023 [n.º 21/01710]). El 31 de enero de 2022, en el asunto Fernando Fraiz Trapote contra Venezuela (CPA n.º 2019-11), un tribunal arbitral con sede en los Países Bajos adoptó un razonamiento similar al de los árbitros en el laudo actualmente impugnado. En resumen, consideró que el TBI no se pronunciaba sobre el trato que debía reservarse a los binacionales, por lo que procedía tener en cuenta las demás normas pertinentes del derecho internacional aplicables entre las partes y, en particular, el principio de la nacionalidad dominante y efectiva. Al término de su análisis, el tribunal arbitral consideró que la nacionalidad dominante y efectiva del demandante era la venezolana, lo que le llevó a declararse incompetente. Este breve resumen demuestra que tres tribunales arbitrales, llamados a resolver un problema idéntico sobre la base de un mismo tratado bilateral de inversión, optaron por soluciones a veces opuestas, adoptando tres motivaciones diferentes. Habida cuenta de su carácter internacional y del hecho de que las decisiones dictadas en materia de arbitraje de inversiones por todo tipo de instancias en diversos países no tienen valor de precedente (ATF 150 III 280, consid. 7.6.1; 150 III 89, consid. 4.2.1; 149 III 131 consid. 6.4.1; 144 III 559 consid. 4.4.2), la cuestión litigiosa probablemente nunca se resolverá de forma definitiva. En cualquier caso, este Tribunal se esforzará por determinar por sí mismo el sentido que debe darse a los términos del TBI. Para ello, no se descarta que el Tribunal Federal se inspire, en su caso, en las decisiones dictadas por los tribunales estatales o arbitrales que hayan tenido que pronunciarse sobre el mismo problema, aunque dichas decisiones no sean vinculantes.

“5.4.5. Según el artículo I, apartado 1, letra a), del TBI, el término «inversores» designa a las personas físicas que tienen la nacionalidad de una de las partes contratantes de conformidad con su legislación y realizan inversiones en el territorio de la otra parte contratante. Interpretados de buena fe, los términos utilizados en la cláusula litigiosa no permiten considerar que la palabra «una» tenga una función numeral, lo que implicaría que un inversor no podría en ningún caso tener la nacionalidad de las dos partes contratantes. Se trata, por el contrario, de un artículo indefinido que establece un requisito mínimo, según el cual un inversor debe tener al menos la nacionalidad de una de las partes contratantes y realizar una inversión en el territorio de la otra. Sin embargo, el texto de la cláusula en cuestión no permite afirmar con tanta rotundidad como el recurrente que las partes contratantes hayan renunciado deliberadamente a codificar el estatuto de los doble nacionales en el TBI porque consideraban que debía ser el mismo que el de los inversores con una sola nacionalidad. En efecto, no contiene la expresión «doble nacionalidad» ni términos equivalentes. Lo único que se puede deducir es que el inversor debe tener la nacionalidad de una de las partes contratantes y que debe realizar inversiones en el territorio de la otra. Esta formulación excluye la aplicabilidad del TBI a una persona física que invierte en el territorio del Estado del que es nacional, es decir, un español en España o un venezolano en Venezuela, lo que, por otra parte, es conforme al objetivo de todo tratado bilateral de inversión, que consiste en promover y proteger las inversiones extranjeras. Ahora bien, al menos in abstracto, tal exclusión puede aplicarse a un doble nacional, ya que su condición le lleva a invertir en un Estado del que es nacional. Sin duda, el hecho de que también posea la nacionalidad del otro Estado lleva a la conclusión contraria desde este punto de vista. Sin embargo, esto demuestra que su situación no puede asimilarse sin más a la de una persona física que solo tiene la nacionalidad de una de las dos partes contratantes. Esto es tanto más cierto cuanto que el Tribunal Arbitral ha demostrado de manera convincente que la condición de los ciudadanos con doble nacionalidad en el Derecho internacional no siempre es la misma que la de las personas que solo tienen una nacionalidad. El presente Tribunal se suma así a la opinión del Tribunal Arbitral cuando este considera que el silencio sobre los binacionales en la cláusula pertinente del TBI no puede interpretarse de buena fe en el sentido de que la protección conferida por dicho acuerdo se deniegue o se conceda totalmente a esta categoría específica de inversores.

El Tribunal Federal también aprueba las consideraciones formuladas por los árbitros sobre el contexto del TBI, en particular las relativas a la cláusula de resolución de controversias que figura en el artículo XI de dicho acuerdo y, en particular, al alcance de la remisión al Convenio del CIADI que figura en él.

Como ha señalado acertadamente el Tribunal Arbitral, el artículo XI del TBI prevé efectivamente un catálogo de opciones jurisdiccionales a disposición del inversor. Cuando la persona afectada no puede acceder al sistema del ICDI, como es el caso de un doble nacional dada la clara exclusión que figura en el artículo 25, apartado 2, letra a), del Convenio del ICDI, nada impide a priori a dicha persona iniciar un procedimiento de arbitraje sometido a las normas de la CNUDMI basándose en el artículo XI, apartado 3, del TBI. La redacción de esta última disposición no tiene carácter limitativo, ya que reserva expresamente el derecho de un inversor a someter su controversia a un tribunal arbitral ad hoc cuando, «por cualquier motivo», no sea posible recurrir al ICDI. Si un inversor elige la opción prevista en el artículo XI, apartado 3, del TBI, tal y como le otorga dicho tratado, nada justifica la aplicación de disposiciones propias del sistema del CIADI, y en particular la exclusión de los nacionales con doble nacionalidad a que se refiere el artículo 25, apartado 2, letra a), del Convenio del CIADI, a una forma de arbitraje distinta que se rige por sus propias normas. Por lo tanto, no puede considerarse que la doble nacionalidad de una persona constituya necesariamente un obstáculo dirimente para la protección ofrecida por el TBI.

El presente Tribunal admite también, al igual que el Tribunal Arbitral, que el objeto y el fin del TBI no son de gran ayuda para la interpretación de la cláusula litigiosa, salvo en la medida en que confirman que dicho acuerdo no se pronuncia sobre el trato que debe reservarse a los nacionales con doble nacionalidad.

En esta fase del razonamiento, el Tribunal Federal considera que el art. I, párr. 1, letra a), del TBI, interpretado de buena fe según el sentido corriente que debe atribuirse a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y fin, es omisso en lo que respecta a la suerte de los nacionales con doble nacionalidad y que existe una laguna en este punto, por lo que un binacional no puede asimilarse a una persona que solo tiene la nacionalidad de una de las dos partes contratantes. En apoyo de esta conclusión, subraya además que, en el laudo impugnado, el Tribunal Arbitral estableció que, en el momento de la celebración del TBI, no existía una práctica generalizada o emergente que otorgara protección total a los dobles nacionales en ausencia de una exclusión expresa de estos («… at the time of the conclusion of the Treaty there was no widespread or emerging practice of granting full protection to dual nationals in the absence of an express exclusion»; sentencia, n.º 367). Esta constatación es un hecho y escapa al conocimiento del Tribunal Federal. Por lo tanto, es en vano que el recurrente intente demostrar lo contrario. Así pues, parece que el razonamiento expuesto por el interesado en sus escritos, que efectivamente tiene un carácter circular, como señala acertadamente la parte demandada, se basa en una premisa errónea según la cual el TBI concedería de forma expresa e inequívoca una protección incondicional a los nacionales con doble nacionalidad. Contrariamente a lo que alega el recurrente, el problema que se plantea en el presente caso no tiene nada que ver con la cuestión resuelta por el Tribunal Federal en la sentencia publicada en ATF 146 III 142. En ese asunto, este Tribunal tuvo que examinar el concepto de inversión a la luz del TBI. Al analizar la definición que figura en dicho acuerdo, constató que las partes contratantes habían pretendido claramente proteger una amplia gama de inversiones. El Tribunal Federal subrayó además que el TBI no contenía ninguna disposición que estableciera condiciones adicionales para que un activo propiedad de un inversor de una de las partes contratantes pudiera considerarse una inversión protegida, a pesar de que tales cláusulas ya eran habituales cuando se celebró dicho tratado en 1995. Por lo tanto, consideró que las partes contratantes habían renunciado a sabiendas a introducir disposiciones destinadas a restringir las inversiones protegidas, por lo que el tribunal arbitral no podía supeditar la protección conferida por el TBI al cumplimiento de condiciones no previstas por las partes. En el presente caso, la situación es muy diferente, ya que el TBI no regula una cuestión totalmente singular, como es el trato que debe reservarse a los nacionales con doble nacionalidad. Además, de la sentencia impugnada se desprende que, en el momento de la firma del TBI, no existía una práctica generalizada o emergente que otorgara una protección total a los nacionales con doble nacionalidad en ausencia de una exclusión expresa de estos. En otras palabras, no parece que las partes contratantes, en el presente caso, hubieran querido, por su mero silencio, conferir una protección ilimitada a esta categoría específica de inversores. Por el contrario, parece que estas omitieron regular esta cuestión. Por lo tanto, en el presente caso no se trata de añadir requisitos adicionales no previstos en el TBI y que las partes no han querido, sino de colmar la laguna constatada en el artículo I, apartado 1, letra a), del TBI.

5.4.6. Ante el silencio del TBI, el Tribunal Arbitral, para resolver el problema litigioso, examinó, de conformidad con el art. 31, apartado 3, letra c), del Convenio de Viena, si existían otras normas pertinentes de derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes contratantes. Para ello, aplicó un método consistente en tratar la cuestión de los binacionales con referencia a las normas del derecho internacional consuetudinario que rigen la protección diplomática y, más concretamente, a la que sugiere admitir el derecho de un binacional a actuar contra el Estado receptor de la inversión, a menos que su nacionalidad dominante y efectiva, es decir, su nacionalidad preponderante, sea la de dicho Estado. El presente Tribunal considera que la solución adoptada por los árbitros resiste las críticas formuladas por el recurrente. A este respecto, considera que el Tribunal Arbitral expuso detalladamente las razones por las que se justificaba recurrir al derecho internacional consuetudinario que regula la protección diplomática para colmar la laguna constatada y aplicar la regla de la nacionalidad dominante y efectiva del inversor. En particular, el Tribunal Arbitral expuso de manera detallada y jurídicamente defendible la relación existente entre el derecho internacional público relativo a la protección diplomática, por un lado, y los tratados bilaterales en materia de inversiones, por otro. Explicó de manera convincente, con motivos que lo respaldaban, que el carácter de lex specialis de un tratado bilateral de protección de las inversiones no constituye un obstáculo dirimente para la aplicabilidad de las normas y principios consuetudinarios de esa parte del derecho internacional público a dicho tratado. En efecto, hay que tener en cuenta que la protección diplomática, por una parte, y el arbitraje en materia de inversiones, por otra, persiguen objetivos concordantes y se basan en un vínculo jurídico similar, a saber, el criterio de la nacionalidad. Estos dos mecanismos de protección solo prevén medios diferentes para hacer efectiva la responsabilidad del Estado receptor en el trato de los nacionales extranjeros. Si bien los tratados bilaterales de protección de las inversiones han consolidado la protección que antes se ofrecía a los inversores extranjeros a través del mecanismo de la protección diplomática, ello no significa, sin embargo, que los principios fundamentales en los que se basa esta última hayan perdido toda su utilidad, salvo que dichos tratados dispongan lo contrario. Este enfoque es, por lo demás, conforme al artículo 17 del Proyecto de artículos, ya que los principios concretados en dicho proyecto tienen por objeto aplicarse en la medida en que sean compatibles con las normas especiales del derecho internacional, como las disposiciones convencionales relativas a la protección de las inversiones. En el caso que nos ocupa, no existe incompatibilidad entre estos dos tipos de normas, ya que el TBI no se refiere al trato que debe reservarse a los dobles nacionales. El Tribunal Arbitral subrayó además acertadamente que el principio de la nacionalidad dominante y efectiva había adquirido el rango de norma consuetudinaria internacional en materia de protección diplomática y se remitió, a este respecto, a las consideraciones formuladas por la CDI al elaborar el Proyecto de artículos. Demostró que dicho principio, nacido en el contexto de la protección diplomática, también había sido aplicado en otros ámbitos del derecho internacional por diversos órganos jurisdiccionales. A pesar de las negativas del recurrente y aunque algunos tribunales arbitrales hayan excluido esta posibilidad, parece que el principio de la nacionalidad dominante y efectiva puede constituir efectivamente una norma pertinente de derecho internacional aplicable entre las partes contratantes, incluso en materia de protección de las inversiones. Esta solución se ajusta además a la opinión defendida por varios autores (véase, entre otros: MCLACHLAN ET AL., op. cit., n. 5.96; DUGAN ET AL., Investor-State arbitration, 2008, p. 304; OLMEDO, op. cit., p. 722 ss; VIJAYVERGIA, op. cit., p. 168 s.; ZACHARY DOUGLAS, The International Law of Investment Claims, 2009, p. 321).

5.4.7. El presente Tribunal considera, por tanto, fundada la decisión del Tribunal Arbitral de recurrir al derecho internacional consuetudinario que regula la protección diplomática y, en particular, a la regla de la nacionalidad dominante y efectiva para resolver la cuestión litigiosa, habida cuenta del silencio del TBI al respecto. Sin embargo, considera que el principio en cuestión debe examinarse con especial atención en materia de arbitraje de inversiones, habida cuenta del riesgo inherente a este sistema de que un inversor multiplique las solicitudes de pasaporte y los intentos de treaty shopping.

5.4.8. A la vista de lo anterior, no es necesario recurrir a los medios complementarios previstos en el artículo 32 CV, ya que la interpretación realizada con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 31 CV no ha dejado ambiguo u oscuro el sentido del TBI sobre la cuestión controvertida, ni ha dado lugar a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

5.5. Por último, el recurrente reprocha al Tribunal Arbitral haber considerado, en el presente caso, que su nacionalidad dominante y efectiva era la venezolana. Contrariamente a lo que alega la parte demandada, esta cuestión no pertenece al ámbito de los hechos, sino al del Derecho. Sin embargo, la reflexión jurídica que debe realizarse al respecto se basa necesariamente en hechos que se desprenden de la sentencia impugnada y que escapan al conocimiento del Tribunal Federal. Con su argumentación, de marcado tono apelatorio, el recurrente se limita esencialmente a criticar determinados aspectos de la motivación del Tribunal Arbitral y ataca, en gran medida, la apreciación de las pruebas disponibles realizada por los árbitros, alegando que debería concederse mayor peso a determinados elementos que, sin embargo, fueron debidamente considerados por los árbitros. En el presente caso, el Tribunal Arbitral subrayó acertadamente que la esfera personal, familiar y social del recurrente parece encontrarse en los Estados Unidos desde 1989, por lo que el criterio habitual de la residencia habitual del interesado no permite resolver la cuestión litigiosa. Consideró que las circunstancias por las que el demandante había vivido gran parte de su vida en Venezuela, había estudiado y se había casado en ese Estado, no eran decisivas. Tampoco consideró concluyentes los elementos a los que el recurrente da gran importancia, a saber, el hecho de que ejerciera su derecho de voto en España desde 1999, que todos sus hijos tuvieran la nacionalidad española, que se hubiera identificado exclusivamente como ciudadano español en actos públicos en España o que fuera propietario de un inmueble y pagara impuestos en ese Estado, al que se desplazaba regularmente. Por el contrario, los árbitros establecieron que el centro de los intereses económicos del interesado, en el momento de la adopción de las medidas impugnadas, se encontraba desde siempre en Venezuela, aunque residiera en los Estados Unidos desde 1989 y viajara regularmente a España. De la lectura de la sentencia impugnada se desprende que este criterio ha desempeñado sin duda alguna un papel decisivo en la solución adoptada por los árbitros. Sin embargo, en sus escritos, el recurrente no impugna esta constatación y no cuestiona realmente la pertinencia de este criterio para apreciar su nacionalidad dominante y efectiva. En las circunstancias tan singulares del caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta, en particular, que la esfera personal, familiar y social del recurrente se encuentra en los Estados Unidos desde 1989, este Tribunal considera que el criterio de los intereses financieros (económicos) no solo es adecuado, sino también determinante para apreciar su nacionalidad dominante y efectiva. Sobre la base de las constataciones de hecho de la sentencia recurrida, admite, por lo tanto, junto con el Tribunal Arbitral, que la nacionalidad dominante y efectiva del interesado es la venezolana. Por consiguiente, el Tribunal Arbitral se declaró competentes para conocer del presente litigio.

Habida cuenta de lo anterior, el recurso debe desestimarse en la medida en que es admisible. El recurrente, que ha sido desestimado, deberá pagar las costas del procedimiento federal (art. 66, apartado 1, LTF) y las costas de la parte demandada (art. 68, apartados 1 y 2, LTF). La indemnización concedida a esta parte se deducirá de las garantías prestadas por el recurrente.

Por estos motivos, el Tribunal Federal decide: