No procede fijar los daños y perjuicios derivados de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada al juez en un arbitraje CCI que la concedió inaudita parte (AAP Girona 2ª 20 noviembre 2024)

El Auto de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, de 20 de noviembre de 2024, recurso nº 854/2024 (ponente: María Isabel Soler Navarro) estima el recurso de apelación formulado por RU., S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona de fecha 5 de abril de 2024, que acordó que debían fijarse los daños y perjuicios derivados de la medida cautelar de embargo preventivo de la cantidad pendiente de entrega por parte de Banco S. respecto de la garantía de anticipo prestada por Construcciones RU. S.A. En consecuencia, se revoca dicha resolución, desestimando la petición de daños y perjuicios formulada por la Empresa Pública de Carreteras del Estado de la República de Macedonia del Norte contra RU. S.A.

Delimitación del procedimiento principal.

La disputa existente entre las partes deriva del contrato suscrito por RU. y PR en fecha 12 de enero de 2016 para la construcción de la Secc. «Farisch Drenovo Km. 0+000 – Km. 10+197, de la Autopista Gradsko – Prilep junto con una serie de estructuras como puentes, pasos inferiores, etc. en la República de Macedonia del Norte. La controversia entre PR y RU. se refirió de manera principal, a la ejecución del Contrato y su resolución anticipada operada por RU. el 9 de julio de 2019, y la posterior de PR de 8 de agosto de 2019 que ha resultado fallida. Esta disputa fue sido dirimida en un procedimiento arbitral ante la Cámara de Comercial Internacional que resolvió acerca de la procedencia de las peticiones resolutorias de ambas partes, así como de sus respectivas reclamaciones económicas incluidas las relativas a los avales del BBVA de cumplimiento por la suma de 3.190.249,00 euros y del Banco S. del anticipo de 4.785,373,00 euros cuya cuantía pendiente de devolución según lo reclamado por PR era de 4.485.167,83 euros. El importe que garantizaba el aval del Banco S. se iba reduciendo conforme se iba procediendo a la devolución del anticipo, como explicaremos más adelante.

Dicho procedimiento arbitral dio lugar al laudo dictado el 23 de noviembre de 2021. Una posterior resolución de 28 de marzo de 2022 del Tribunal Arbitral, rechazó las solicitudes de rectificación / aclaración de ambas partes El Tribunal Arbitral falló que PR incumplió su obligación de pago de la IPC nº 8, declarando que el contrato fue resuelto válidamente por RU. e incorrectamente por PR, por lo que se establece que PR no tiene derecho a ejecutar la Garantía de cumplimiento emitida el 28 de diciembre de 2015 en favor de RU. por BBVA y se ordena a PR que devuelva a RU. dicha garantía de cumplimiento de BBVA.

En cuanto a la Garantía de Anticipo, dicho laudo condena a RU. a pagar a PR la suma de 4.485.167,83 euros del anticipo relacionado con el aval del Banco S., más los intereses aplicables a dicha cantidad según lo pactado (que eran los establecidos en la Ley de Obligaciones de Macedonia).

De conformidad con el presente Auto:

“(…) Sentado lo anterior la cuestión controvertida en esta alzada queda limitada a determinar si los intereses a cuyo pago fue condenada RU. en el procedimiento arbitral y los daños y perjuicios solicitados por PR en esta pieza del art. 712 LEC ,que se proyectan respecto de idéntica cantidad (4.485.167,83), obedecen a fundamentos distintos. Dicha cuestión ha sido ya resuelta por la Sección Primera de esta Audiencia en resolución de fecha 26 de abril de 2024, en un incidente de medidas cautelares que dimana del mismo procedimiento ordinario en que se acordaron si bien en aquel supuesto la medida cautelar acordada lo era de la suspensión de los dos avales prestados por RU. en BANCO DE S., S.A. y BB., S.A, dicha resolución efectúa los siguientes razonamientos y que esta Sala comparte:

Expuesto cuanto antecede, no puede compartirse con la resolución recurrida ni con la parte apelada que los intereses a cuyo pago fue condenada RU. en el procedimiento arbitral y los daños y perjuicios solicitados por PR en esta pieza del art. 712 LEC ,que se proyectan respecto de idéntica cantidad (4.485.167,83), obedezcan a fundamentos distintos. Ambas compensan el daño derivado de no haber podido disponer de una determinada suma de dinero en periodos prácticamente coincidentes. Si bien PR puntualiza que los intereses impuestos por el laudo arbitral responden al «retraso» por parte de RU. en abonar el importe de 4.485,167,83 euros, nos hallamos en ambos casos ante unos intereses de demora cuya razón de ser es compensar el perjuicio que supone no disponer de ellos en el momento en que la suma antedicha es solicitada por quien dice tener derecho a ella. Si se hubiese dictaminado en el procedimiento arbitral que PR no tenía derecho a esta suma de dinero, no habría procedido reclamar intereses ni por la vía arbitral ni la judicial prevista en el art. 712 LEC. Asimismo, si, por las razones que fuere, en el procedimiento arbitral no hubiese habido pronunciamiento sobre estos intereses, sí que habría quedado abierta la vía del art. 712 LEC para que PR se resarciese, velándose así por la indemnidad patrimonial de dicha entidad.

No se ha acreditado ni alegado por PR en esta pieza la existencia de ningún daño distinto de aquél que fue resarcido por el procedimiento arbitral, como podría ser la pérdida de oportunidad de realizar una inversión concreta con la suma de dinero que se hallaba bloqueada por el Auto que concedió las medidas cautelares «inaudita parte». Este daño, el retraso en disponer de este dinero, solo se produce una vez, independientemente de los mecanismos a los que se haya acudido para producirlo. Abonar dos veces unos intereses por no haber podido disponer de la suma de dinero antes indicada sí que supondría un enriquecimiento injusto a favor de PR, en el sentido de desplazamiento patrimonial sin causa (STS 352/2020, de 24 de junio).

En esta línea, los daños y perjuicios derivados de la revocación de las medidas cautelares no son un supuesto de daños in re ipsa, es decir, de automática producción, lo cual encuentra tasadas manifestaciones en el ordenamiento jurídico (así ocurre, por ejemplo, con los daños derivados de la vulneración del derecho al honor, intimidad y propia imagen, como se desprende del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo). Nuestro Derecho contempla la posibilidad de resarcir los daños y perjuicios por la revocación de una medida cautelar, como ocurre también por la revocación de la resolución que ha originado una ejecución provisional que luego es revocada (art. 533.3 LEC),como mecanismo de cierre para velar por la indemnidad patrimonial del afectado por dichos actos. Pero puede ocurrir que una medida cautelar no produzca ningún daño real aunque luego sea revocada, lo que determina que no proceda estimar solicitud al amparo del art. 712 LEC en dicho caso concreto. En esta dirección se pronuncian la STS 584/2014, de 29 de octubre y la SAP Barcelona (Sección 15ª) 154/2021, de 14 de octubre.

Tampoco la previsión del art. 742 LEC se refiere a una suerte de daños «en abstracto». Parece pretender sostener la parte apelada que la adopción de una medida cautelar como la suspensión de un aval a primer requerimiento origina una suerte de daño automático y abstracto porque la mera concesión de esta medida cautelar (aunque luego se corrija por la vía de revocación) supone desnaturalizar el aval a primer requerimiento, dejándolo vacío de contenido. En efecto, si se pudiese dejar inoperantes los avales a primer requerimiento por vía de medidas cautelares se alteraría la propia razón de ser de esta garantía en el tráfico jurídico. Estas consideraciones, que tuvieron éxito en cuanto al fondo del asunto (se revocó la medida cautelar por esta razón) no deben suponer, en todo caso, la imputación de un daño a RU., quien actuó amparada en todo momento por una resolución judicial, sino que, en su caso y en un plano teórico, darían lugar a responsabilidad prevista en el art. 121 CE.

Rechazada la razón principal en la que el Auto recurrido funda la estimación de las pretensiones de PR, tampoco puede compartirse con dicha resolución que el hecho de que, para calcular la caución que debía prestar RU. al objeto de que se suspendiera el aval a primer requerimiento de Banco S., S.A., se liquidaran los intereses legales de la suma retenida, constituye un indicio de la procedencia de lo pretendido por PR. La fijación de la caución es puramente instrumental y su única finalidad es evitar el ejercicio de pretensiones abusivas, subordinando la adopción de la medida cautelar a su prestación, sin que en nada prejuzgue en cuanto al fondo la propia adopción de la medida cautelar ni las consecuencias de su levantamiento.

Finalmente, se debe apuntar que, como reconoce la apelante, el periodo objeto de resarcimiento por la Cámara de Comercio Internacional se inicia el 23 de agosto de 2019, cuando el Auto que adoptó la medida cautelar de suspensión del aval es de 15 de julio de 2019. El segmento de tiempo que abarca del 15 de julio al 23 de agosto de 2019, no cubierto por el resarcimiento concedido en el procedimiento arbitral es, por ello, el único periodo que debe obtener favorable condena al pago de intereses en este incidente, y ello conforme a la Ley española, ya que la parte apelada no ha recurrido la desestimación de la pretensión principal interpuesta en la pieza de la que provienen estas actuaciones ( art. 465.5º LEC ),conforme a la cual pretendía la liquidación de intereses según la Ley de Obligaciones de la República de Macedonia, siendo solo subsidiaria la aplicación del interés legal vigente en España.

Lo que aplicado al caso presente , y no constando acreditado más perjuicio por la parte apelada que el derivado de la indisponibilidad de dicho aval , que es precisamente lo que se indemniza por la Cámara de Comercio Internacional , de acogerse existiría efectivamente un enriquecimiento injusto ya que por un mismo concepto se le hubiera indemnizado dos veces y además lo más relevante es que la parte actora en este procedimiento aparte del daño por la indisponibilidad no ha acreditado más perjuicios originados a consecuencia de dicha medida cautelar .

Señalar asimismo en cuanto a la alegación de la parte apelada que tampoco puede compartirse como mantiene la parte apelada que los intereses que se reclaman como daños y perjuicios en este incidente tendrían su origen ex lege y en la resolución judicial que estimo la oposición de las anteriores medidas cautelares , ya que como se recoge en la resolución de la AP AAP, Civil sección 5 del 4 de abril de 2017.

No obstante, conviene precisar la naturaleza de la acción de que se trata y en este sentido ha de afirmarse que el hecho de venir amparada en el arts. 1902 del Código Civil no ha de variar la propia consideración que el legislador ha hecho sobre el ejercicio de tal derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que hubiera podido causar la adopción de medidas cautelares, que pudieran calificarse de injustificadas según el resultado del proceso. Es la Ley de Enjuiciamiento Civil la que se refiere a dichas reclamaciones y así cuando el arts. 745 , para el caso de alzamiento de las medidas, dice que «se procederá conforme a lo dispuesto en el arts. 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado», está poniendo de manifiesto, por un lado, que no se entienden producidos tales daños o perjuicios ex re ipsa» ya que se refiere a unos daños hipotéticos que han de alegarse y justificarse; y por otro que, acreditada la existencia de los mismos, no puede quien instó la medida alegar inexistencia de mala fe por su parte para eximirse de la obligación indemnizatoria, pues lo mismo que ha de satisfacer las costas cuando es condenado en virtud del principio de vencimiento objetivo, con independencia de la buena o mala fe en su actuación procesal, también ha de asumir el riesgo derivado de su petición de medidas cautelares. De ahí que la configuración legal venga a establecer una responsabilidad de carácter objetivo, pero condicionada en su exigencia a la demostración de los concretos daños o perjuicios sufridos. Ello resulta claramente también de lo dispuesto por el arts. 742 cuando habla de «daños y perjuicios que, en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada» y conecta con el arts. 712 y siguientes, a los que se remite, exigiendo concretamente el arts. 713.1 que «junto con el escrito en que se solicite motivadamente su determinación judicial, el que haya sufrido los daños y perjuicios presentará una relación detallada de ellos, con su valoración, pudiendo acompañar los dictámenes y documentos que considere oportunos ».El hecho de que se trate de una responsabilidad con un fundamento legal tan específico no determina que se trate de una responsabilidad ex lege, como afirma la recurrente. En sentido amplio, toda la responsabilidad es ex lege porque de una u otra forma toda la responsabilidad tiene su fundamento en una norma legal: la extracontractual, en el art. 1902 Cc, entre otras numerosísimas normas; la contractual, en el art. 1101 Cc y en las normas que regulan cada uno de los contratos. Una y otra responsabilidad (la contractual y la extracontractual) existen con independencia de que el título por el que se responda sea más o menos subjetivo: existe responsabilidad contractual de carácter subjetivo y responsabilidad contractual de carácter objetivo, consecuencia de la idea sobre la distribución de los riesgos que el legislador haya tomado como referencia para establecerla; y también existe responsabilidad extracontractual de carácter subjetivo y de carácter objetivo u objetivado. Pero, el carácter subjetivo u objetivo no permite excluir que se trate de responsabilidad extracontractual.

Toda la responsabilidad por daños obedece al esquema propio de la responsabilidad contractual o de la extracontractual.

Pero cuando se habla de responsabilidad ex lege en sentido propio se está haciendo referencia a un tipo de responsabilidad distinto. Se trata de una responsabilidad que dimana del incumplimiento de obligaciones legales en sentido estricto, distintas al incumplimiento de las obligaciones contractuales o al incumplimiento del genérico deber de cuidado.

La responsabilidad a la que hace referencia el art. 742 LEC no pertenece a esta última categoría sino que se trata de una responsabilidad por daños. Que los hechos que la determinan se hayan podido objetivar no cambia las cosas: se trata de una responsabilidad de carácter extracontractual que, en lo no previsto de forma específica, debe seguir el régimen propio de ésta. Así, si bien el requisito de la culpa no es exigible en este tipo de responsabilidad, de forma que el solicitante asume el riesgo de tener que resarcir daños por el mero hecho de que las medidas se terminen revocando, ello no significa que no sea preciso que concurran otros elementos típicos de las acciones de daños, tales como el nexo causal y la prueba del daño efectivamente sufrido.

En cuanto a lo planteado por la parte apelada como obstáculo para aplicar lo resuelto por la Sección Primera de esta Audiencia por las medidas cautelares instadas por RU. en el sentido de que si prospera el recurso interpuesto por construcciones RU. contra el Laudo , y en consecuencia la misma habrá quedado impedida de cobrar la Garantía de Pago Anticipado ni por el Laudo arbitral al quedar excluida del Laudo la petición relativa al pago anticipado y a su garantía y la misma quedaría desprovista de resarcimiento alguno.

Señalar que la normativa ya prevé supuestos legales para prevenir situaciones como la presente que describe la parte apelada y que se ponen a la disponibilidad de las partes. Y sin que esta `posibilidad modifique en nada que los daños resarcibles en dicho procedimiento y en el presente no son distintos ya que como se recoge en la resolución de la Sección 1ª de esta Audiencia y esta Sala comparte cuando dice:

Con lo cual solo restaría analizar el periodo no coincidente para el abono de dichos intereses . Y siendo que en el Laudo arbitral se fijan los intereses desde el 23 de agosto de 2019 hasta el completo Pago es decir hasta la transferencia realizada a PR el 14 de septiembre de 2022 , en el supuesto presente la medida cautelar acordada queda completamente incluida dicha indemnización completamente en los intereses acordados en el laudo arbitral , dado que el periodo indemnizable va del 22 de septiembre de 2021 al 22 de septiembre de 2022 ,con lo cual deberá estimarse el recurso y con revocación de la resolución recurrida desestimar la indemnización de daños y perjuicios reclamados”.