La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 11 de noviembre de 2023 , recurso nº 854/2023 (ponente; Luis Shaw Morcillo) confirma la decisón de instancia con el siguiente razonamiento:

«(…) Ejercitada la demanda frente al Banco de S. en aplicación de la Ley 57/68 se reclama a esta el pago de las cantidades que los demandantes anticiparon por una vivienda en construcción y que parte del dinero fue ingresado en una cuenta abierta en dicha entidad (más en concreto en Banco de A. de la cual es sucesora la hoy demandada). La sentencia de instancia partiendo de que el contrato tiene por objeto una vivienda sita en Marruecos, que la constructora es una empresa marroquí con domicilio en dicho país, que los demandantes son británicos y que el contrato se firmó en Marruecos, considera que no es de aplicación la legislación tuitiva de la Ley 57/68 y absuelve a la entidad demandada. Los demandantes, aunque en ocasiones aleguen que no están vinculados por una sumisión a una jurisdicción extranjera (en el contrato se sometían las partes a los tribunales marroquís), considera que es de aplicación la normativa española y por ende insta la revocación de la sentencia».

«(…)  Debe desestimarse el recurso. Efectivamente el artículo 10.9 del Código Civil establece que las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven. Y es cierto que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito («bajo su responsabilidad»). Esta responsabilidad legal, que no cabe confundir con la de la entidad garante (avalista o aseguradora que si tendría una responsabilidad de tipo contractual derivado del aval prestado) en el caso de que se pruebe la existencia de garantías, se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada), de modo que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que «supo o tuvo que saber», según dijo literalmente la sentencia 733/2015) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.

Efectivamente, no se trata de una obligación contractual, pero la sentencia recurrida lo que indica no es que al banco le sea de aplicación lo previsto en el art. 10.5 CC sino que para que surja la obligación legal de responder por las cantidades ingresadas en cuenta, la promotora debe tener la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante contrato de seguro y depositarlas en una cuenta especial (tal y como disponía la ley 57/68 y ahora la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación).

Por ello, lo primero que se hace es indagar qué legislación es aplicable al contrato celebrado entre comprador y vendedor. Es evidente que no hay ningún nexo de conexión con España más allá del ingreso en la cuenta de un banco español (a diferencia de los supuestos aducidos por la parte en su recurso y que son profusamente examinados por la SAP Alicante de 3/5/22); y en base al art. 10.5 Cc se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos.

Por tanto, la regulación a la cual hay que estar respecto de las vicisitudes del contrato de compraventa es a la legislación marroquí y no a la Ley 57/68, ni ninguna otra norma española o del acervo comunitario. Y no consta que la legislación de Marruecos establezca las garantías de nuestro ordenamiento. De manera que si los bancos, tienen la obligación de garantizar que los promotores cumplan su obligación de garantizar la devolución de cantidades anticipadas y en virtud de ello, responden por los ingresos efectuados en las cuentas (con los requisitos que para ello establece la jurisprudencia); si no existe obligación de garantía por el promotor, no puede exigirse al banco que vele por el cumplimiento de una obligación inexistente.

Así pues, es cierto que en aplicación del art. 10.9 CCi se aplicaría la legislación española para determinar la obligación del banco de cumplir con las obligaciones que le impone la Ley. Pero la Ley aplicable de acuerdo con el art. 10.5 CCi, la marroquí, no le impone ninguna obligación de garantizar la devolución de cantidades anticipadas y por tanto, debe mantenerse la resolución de instancia.