El Auto, recurso nº 769/2023 (ponente Francisco Javier Pineda Gómez) confirma el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) que no apreció fumus bonis iuris, dada la competencia de la Direcció General d’Atenció a la Infància i a l’Adol.lescència (DGAIA), y que los menores han sido escuchados, ni periculum in mora (dada la naturaleza temporal y humanitaria del acogimiento y las razones de su finalización). In casu, el Sr. Parés, abogado, en su calidad de defensor judicial de los menores Maximino, Eufrasia y Moises anunció oposición a declaración administrativa que acuerda la entrega de los menores, por parte de las familias acogedoras, a la DGAIA y solicitó como medida cautelar, al amparo del art. 236-3 CCCat, la suspensión de la salida de territorio español de dichos menores y su traslado a Francia acordada por la DGAIA. Afirmó a) desconocer el lugar y las personas que los asistirán en el país vecino y que consta en el expediente de la DGAIA que sus defendidos sufrieron malos tratos con la familia que los acogía en Ucrania, b) que los menores están integrados en España y que van a ser objeto de una entrega inminente e irreversible; c) que se vulneran los derechos a la libertad, la tutela judicial efectiva, a ser oídos, el interés superior del menor y su derecho a una vida digna y a la integridad física; y, d) que hay peligro en la demora si se les devuelve a Ucrania e invoca el principio de no devolución ante un riesgo razonable. Abierta pieza de medidas cautelares, el Ministerio Fiscal se opuso a la medida.

De acuerdo con la presente decisión:

“(…) 1. El derecho a ser oídos y la supuesta falta de información de su destino. En el recurso no se reiteran ya las supuestas infracciones de derechos a la libertad, la tutela judicial efectiva, a ser oídos, el interés superior del menor y su derecho a una vida digna y a la integridad física.

Solo atenderemos, por estar obligados de oficio, la consideración de que el derecho a ser oídos se ha cumplimentado y que el interés del menor está atendido, aunque la resolución no sea favorable a lo que los mismos menores pretenden.

Desde el primer punto de vista, es su voz la del defensor que han designado y que el Juzgado ha nombrado y consta en las actuaciones su postura y deseos. Nacido en 2010, Moises tiene 13 años, Maximino en 2008, tiene 15, y Eufrasia en 2007, 16 años y el Sr. José ha transmitido sus opiniones.

No es legalmente exigible a la Administración que, acordado, en razón de su potestad, el cese del acogimiento en familia ajena, deba indicar a los acogedores su nuevo destino (razonablemente determinado por el retorno a la situación anterior). Los acogedores prestan un servicio encomiable, pero no pueden pedir Información de cómo la Administración ejercerá el cuidado.

Los niños, niñas y adolescentes tienen razonablemente que ser informados, pero los recurrentes conocían estos datos (pues alegan que los tutores les habían maltrato previamente), sabían que la decisión era de retorno bajo el cuidado de los tutores y en Francia (lo reconocen en escritos posteriores y consta en el expediente administrativo que se les comunicó).

2. La intervención del Comité de Derechos Humanos Los demandantes, a través de su defensor, han pedido al Comité de Derechos del Niño un Dictamen y medidas cautelares. Consta la admisión a trámite de la reclamación (expedientes núms. … ) y el traslado a las autoridades españolas para la presentación de información y observaciones tanto respecto de la admisibilidad como del fondo de las alegaciones de los menores.

El 21 de junio de 2023, el Grupo de Trabajo e Naciones Unidas, actuando en nombre del Comité de los Derechos del Niño, comunica que ha decidido solicitar al Estado parte que «no traslade a los autores [los niños] a Francia hasta la adopción de una decisión sobre la solicitud de medidas cautelares y que presente sus observaciones sobre la solicitud de medias provisionales…antes del 5 de julio de 2023».

No podemos interferir en el trámite que se sigue ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, pero no hay preferencia jurisdiccional de ese órgano. Tampoco podemos inhibirnos en resolver (sometidos a la prohibición de non liquet). No existe ningún mecanismo de carácter prejudicial.

En cuanto al interés del menor, no lo apreciamos como lo pretenden Maximino, Eufrasia y Moises, como vamos a intentar justificar.

3. La apariencia de buen Derecho

Conforme al art. 6 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental, la DGAIA adoptó medidas a petición de las autoridades ucranianas y para los menores, refugiados en nuestro país. Ls menores no han consumado con ello una nueva residencia habitual en nuestro país.

Como dice el apartado 26 de la Guía para la Aplicación de la Convención a niños no acompañados y separados, para niños cuya residencia habitual no se puede establecer, la jurisdicción prevista en el artículo 6(2) dejará de ejercerse en cuanto se establezca una nueva residencia habitual. Si este nuevo lugar de residencia habitual se encuentra en un Estado contratante, las autoridades competentes de ese Estado ejercerá su jurisdicción conforme al artículo 5. Alternativamente, el Estado contratante en cuyo territorio se encuentra el niño si está en tránsito (no el nuevo Estado de residencia habitual) tendrá una base de jurisdicción limitada, según lo establecido en los artículos 11 y 12.

Por tres Resoluciones de 22 de junio de 2023 la DGAIA dejó sin efecto la medida de ogimiento en familia y estableció el cese de la guarda de los acogedores. Ordenó el reintegro a la potestad de los tutores Sres. Bartolomé , con el simultaneo cese de las funciones tutelares del Dirección General. No podía hacer otra cosa.

Según informe de 21 de junio de 2023, el 13 de marzo de 2022 se declaró el desamparo preventivo de los 5 hermanos. Se apreció «abandono» y se otorgó la guarda temporal a las familias indicadas por la asociación …. En noviembre de 2022 se acuerda el acogimiento en familia ajena, distinta de aquellas en las que los menores estaban conviviendo y la DGAIA recoge el disgusto de estas y su oposición y falta de colaboración respecto al contacto de los niños con los tutores. Hay reclamación del Estado ucraniano para la entrega de los menores a sus tutores legales, sin permitir separación de hermanos.

La legitimación de los defendidos la tienen como directamente afectados, pero la apariencia de derecho no, pues su propia voluntad o el apoyo de las familias acogedoras no son suficientes. Se trata de adolescentes y su voluntad debe ser tenida en cuenta, pero no justifica por sí sola, por ahora, un derecho a decidir sobre su futuro. No hay que olvidar su nacionalidad, que gozan del estatuto de personas desplazadas y que su estancia en nuestro país por razones humanitarias no puede alterar el contexto, en el que la autoridad de protección de menores de Ucrania y los tutores instan el retorno.

La Administración goza de apariencia de buen derecho y no los recurrentes.

4. La falta de prueba de riesgo para los menores. Dicen los apelantes que hay peligro en la demora si se les devuelve a Ucrania e invocan el principio de no devolución ante un riesgo razonable.

Según expone su defensor, los menores quedaron bajo la tutela de la Administración en razón del conflicto bélico (Directiva 2001/55/CE y Real Decreto n. 1325/2003) y no de una situación de malos tratos o de riesgo en su país de origen, a cargo de sus tutores. De hecho, en años anteriores estuvieron de vacaciones con los mismos acogedores que finalmente fueron designados por la DGAIA y siempre volvieron a su país de origen, según se reconoce, sin queja alguna de los niños.

La devolución es a Francia y a los tutores, bajo el auspicio de la autoridad ucraniana (Ayuntamiento de …) y con intervención de los Servicios Sociales de la Administración gala.

Más bien parece que los vínculos afectivos con las familias acogedoras se han estrechado (a la par que se han relajado con los tutores legales) y ello lleva a los menores a querer permanecer en España.

En escrito de alegaciones de la DGAIA de 5 de julio de 2023, posterior al Auto recurrido, da cuenta de que los menores marcharon a Francia el 23 de junio”.