La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados C–701/21 P, C–739/21 P: Mytilinaios/DEI y Comisión (ponente: L.S. Rossi) declara el Tribunal General incurrió en error de Derecho al no comprobar si el tribunal arbitral de la autoridad reguladora disponía, como en principio ocurre con los órganos jurisdiccionales que forman parte de un sistema jurisdiccional estatal, de una competencia obligatoria que no dependía, por tanto, únicamente de la voluntad de las partes. Ese dato habría podido llevar efectivamente al Tribunal General a considerar que el tribunal arbitral de la autoridad reguladora se diferenciaba de un tribunal arbitral convencional cuya competencia se basa en un compromiso arbitral, es decir, un acuerdo específico que refleja la autonomía de la voluntad de las partes en cuestión. Habida cuenta de lo anterior, y con independencia de cualquier otra consideración, el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar que el tribunal arbitral de la autoridad reguladora podía equipararse a un tribunal ordinario y que el laudo arbitral era una medida estatal que podía constituir una ayuda de Estado.
Antecedentes
El 4 de agosto de 2010, DEI y Mytilinaios firmaron un Acuerdo marco relativo a la tarifa de suministro de electricidad que debía aplicarse durante el período comprendido entre el 1 de julio de 2010 y el 31 de diciembre de 2013, así como a las condiciones pactadas para el pago de una supuesta deuda de Mytilinaios con DEI, acumulada durante el período comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de junio de 2010. Con arreglo a los criterios establecidos en ese Acuerdo marco, Mytilinaios y DEI negociaron en vano el contenido de un proyecto de contrato de suministro de electricidad, sin que sin dichas partes lograran ponerse de acuerdo sobre la tarifa aplicable al suministro de electricidad que DEI debía garantizar a Mytilinaios.
En el marco de un compromiso arbitral firmado el 16 de noviembre de 2011, Mytilinaios y DEI acordaron confiar la solución de su controversia al arbitraje permanente de la Rythmistiki Archi Energeias (Autoridad Reguladora de la Energía, Grecia) (en lo sucesivo, «autoridad reguladora»), con arreglo al art. 37 de la nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (Ley 4001/2011, relativa al Funcionamiento de los Mercados Energéticos de Electricidad y Gas, a la Investigación, a la Producción y a las Redes de Transporte de Hidrocarburos, y a Otras Normativas) (FEK A’ 179/22.8.2011; en lo sucesivo, «Ley 4001/2011»). Según este compromiso arbitral, la misión encomendada al tribunal arbitral consistía en determinar, sobre la base de las negociaciones que habían tenido lugar entre DEI y Mytilinaios, una tarifa de suministro de electricidad que correspondiera a las características específicas de Mytilinaios y que cubriera al menos los costes soportados por DEI.
Mediante resolución de 31 de octubre de 2013 (en lo sucesivo, «laudo arbitral»), el tribunal arbitral de la autoridad reguladora resolvió esta controversia.
Mediante sentencia de 18 de febrero de 2016, el Efeteio Athinon (Tribunal de Apelación de Atenas, Grecia) desestimó un recurso de anulación del laudo arbitral interpuesto por DEI.
Así las cosas, el 23 de diciembre de 2013, DEI presentó una denuncia (en lo sucesivo, «denuncia de 2013») ante la Comisión, en la que sostenía que el laudo arbitral constituía una ayuda de Estado, pero mediante el escrito controvertido, la Comisión informó a DEI de que se había puesto fin a la tramitación de su denuncia de 2013 y con posterioridad consideró que el laudo arbitral no constituía una ayuda de Estado considerando que al aceptar el arreglo de la controversia con Mytilinaios recurriendo al procedimiento de arbitraje y someterse al laudo arbitral, DEI, en su condición de empresa pública, se había comportado de conformidad con las exigencias que se derivan del criterio del inversor privado. Concluyó, por una parte, que, en este asunto, se cumplían los requisitos de aplicación de ese criterio y que, por lo tanto, no se había concedido ninguna ventaja a Mytilinaios y, por otra parte, que, dado que la primera Decisión controvertida reflejaba su posición definitiva sobre esta cuestión, debía considerarse que el escrito controvertido había sido sustituido por esa Decisión.
El 22 de agosto de 2014 DEI interpuso un recurso ante la Secretaría del Tribunal General el 22 de agosto de 2014 por el que se solicitaba la anulación del escrito controvertido.
Mediante auto de 9 de febrero de 2016, DEI/Comisión (T‑639/14, EU:T:2016:77), el Tribunal General declaró el sobreseimiento del recurso en el asunto T‑639/14 por el motivo, en particular, de que la primera Decisión controvertida había sustituido formalmente al escrito controvertido.
El 22 de abril de 2016, DEI interpuso recurso de casación contra el citado auto y mediante sentencia de 31 de mayo de 2017, DEI/Comisión (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), el Tribunal de Justicia anuló el auto de 9 de febrero de 2016, DEI/Comisión (T‑639/14, EU:T:2016:77), devolvió el asunto al Tribunal General y reservó la decisión sobre las costas.
El 14 de agosto de 2017, la Comisión adoptó la segunda Decisión controvertida, mediante la que, al tiempo que derogaba y sustituía explícitamente tanto el escrito controvertido como la primera Decisión controvertida, decidió nuevamente que el laudo arbitral no suponía la concesión de una ayuda de Estado en el sentido del art. 107 TFUE, ap. 1. Los motivos expuestos en apoyo de esta conclusión, basados en el cumplimiento del criterio del inversor privado y en la inexistencia de ventaja, son idénticos a los expuestos en la primera Decisión controvertida.
A raíz de la adopción de la segunda Decisión controvertida, la Comisión solicitó al Tribunal General que declarara que los recursos en los asuntos T‑639/14 RENV y T‑352/15 habían quedado sin objeto y ordenara su sobreseimiento.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 3 de noviembre de 2017, DEI interpuso un recurso registrado con el número T‑740/17, por el que se solicitaba la anulación de la segunda Decisión controvertida.
El Presidente de la Sala Tercera ampliada del Tribunal General de 26 de febrero de 2020 ordenó la acumulación de los asuntos T‑639/14 RENV, T‑352/15 y T‑740/17 a efectos de la fase oral del procedimiento y de la resolución que pusiera fin al proceso.
Por ultimo, mediante la sentencia recurrida, el Tribunal General anuló el escrito controvertido y la primera y la segunda Decisiones controvertidas, condenó a la Comisión a cargar con sus propias costas y con aquellas en las que hubiera incurrido DEI y condenó a Mytilinaios a cargar con sus propias costas.
En apoyo de su recurso de casación en el asunto C‑701/21 P, Mytilinaios, apoyado por la Comisión, formula tres motivos.
El primer motivo de casación se basa en el error de Derecho cometido por el Tribunal General al apreciar la admisibilidad del recurso de anulación y versa sobre los principios nemo auditur propriam turpitudinem allegans y nemo potest venire contra factum proprium. El segundo motivo de casación se fundamenta en la infracción del art. 107 TFUE, ap. 1, a la luz de la aplicación del criterio del inversor privado y de la calificación de los tribunales arbitrales como órganos estatales. El tercer motivo de casación se basa en la infracción del art. 4 del Reglamento 2015/1589 en lo tocante, por una parte, a las dudas o serias dificultades en cuanto a la existencia de una ayuda de Estado en la fase del examen preliminar de las denuncias y, por otra parte, a la carga de la prueba. En apoyo de su recurso de casación en el asunto C‑739/21 P, la Comisión, apoyada por Mytilinaios y la República Federal de Alemania, formula un único motivo de casación, basado en la infracción del art. 107 TFUE, ap. 1, al haber interpretado y aplicado erróneamente el Tribunal General el requisito de la «ventaja» que deben cumplir las medidas estatales para poder constituir ayudas de Estado.
El segundo motivo de casación formulado por Mytilinaios en el asunto C‑701/21 P consta de dos partes, la segunda de las cuales coincide, en esencia, con el único motivo de casación formulado por la Comisión en el asunto C‑739/21 P. Mediante la primera parte de su segundo motivo de casación, Mytilinaios sostiene, en esencia, que, en los apartados 160 a 163 y 185 a 191 de la sentencia recurrida, el Tribunal General infringió el art. 107 TFUE y el criterio del inversor privado.
Apreciaciones de Tribunal de Justicia
Considera el Tribunal de Justicia que el Tribunal General declaró que el tribunal arbitral de la autoridad reguladora debía ser considerado un órgano que ejerce una facultad comprendida entre las prerrogativas del poder público y que, por tanto, sus decisiones podían imputarse a la República Helénica, en el sentido del art. 107 TFUE, por el mero hecho de que ese tribunal formaba parte del sistema jurisdiccional estatal griego en la medida en que podía equiparse a un tribunal ordinario griego. Pues bien, tal razonamiento adolece de errores de Derecho.
En primer término, todo tribunal arbitral convencional sustituye a los tribunales ordinarios, en segundo término, el procedimiento ante los tribunales arbitrales convencionales suele regirse por la ley, que, en tercer término, puede conferir a sus resoluciones carácter vinculante, fuerza de cosa juzgada y valor de título ejecutivo y, por último, tales resoluciones pueden, en determinadas condiciones, ser recurribles ante un tribunal ordinario. En este contexto, es cierto que el hecho de que, en el caso de autos, los árbitros sean seleccionados a partir de una lista establecida mediante una resolución del presidente de la autoridad reguladora y deban acreditar su independencia y su imparcialidad antes de ser designados caracteriza al tribunal arbitral de la autoridad reguladora con respecto a otros tribunales arbitrales convencionales cuyos árbitros no son seleccionados necesariamente a partir de una lista como la establecida por el presidente de la autoridad reguladora. Sin embargo, este hecho no permite considerar, por sí solo, que el citado tribunal arbitral se diferencie de cualquier otro tribunal arbitral convencional, puesto que no es más que un dato meramente procesal que no afecta a la función ni a la naturaleza de dicho tribunal.
En segundo lugar el Tribunal General incurrió en error de Derecho al no comprobar si el tribunal arbitral de la autoridad reguladora disponía, como en principio ocurre con los órganos jurisdiccionales que forman parte de un sistema jurisdiccional estatal, de una competencia obligatoria que no dependía, por tanto, únicamente de la voluntad de las partes. Ese dato habría podido llevar efectivamente al Tribunal General a considerar que el tribunal arbitral de la autoridad reguladora se diferenciaba de un tribunal arbitral convencional cuya competencia se basa en un compromiso arbitral, es decir, un acuerdo específico que refleja la autonomía de la voluntad de las partes en cuestión. Habida cuenta de lo anterior, y con independencia de cualquier otra consideración, el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar que el tribunal arbitral de la autoridad reguladora podía equipararse a un tribunal ordinario y que el laudo arbitral era una medida estatal que podía constituir una ayuda de Estado.
Añade el Tribunal de Justicia que el presente asunto debe distinguirse del que dio lugar a la sentencia de 25 de enero de 2022, Comisión/European Food y otros. En efecto, por una parte, el tribunal arbitral que dictó el laudo arbitral controvertido en el asunto que dio lugar a esa sentencia no era un tribunal arbitral convencional, sino que había sido establecido sobre la base de un tratado bilateral de inversiones. Pues bien, el consentimiento de un Estado miembro a la posibilidad de que se planteara un litigio contra él en el marco del procedimiento de arbitraje previsto por un tratado bilateral de inversiones, a diferencia del que se habría prestado en el marco de un procedimiento de arbitraje convencional, no tiene su origen en un acuerdo específico que refleje la autonomía de la voluntad de las partes de que se trata, sino que resulta de un tratado celebrado entre dos Estados miembros, en cuyo marco estos, de manera general y por adelantado, se han comprometido a sustraer de la competencia de sus propios tribunales litigios que pueden referirse a la interpretación o a la aplicación del Derecho de la Unión en beneficio del procedimiento de arbitraje. Por otra parte, en la sentencia de 25 de enero de 2022, Comisión/European Food y otros, el Tribunal de Justicia se limitó a comprobar si, en ese asunto, la Comisión era competente ratione temporis para ejercer sus competencias en virtud del art. 108 TFUE. Para ello, consideró que el dato determinante para establecer la fecha en la que se confirió el derecho a percibir una ayuda de Estado a sus beneficiarios mediante una medida determinada se refiere a la adquisición por esos beneficiarios de un derecho cierto a percibir esa ayuda y al compromiso correlativo, a cargo del Estado miembro, de conceder dicha ayuda. Si bien, el Tribunal de Justicia declaró, en esencia, que ese derecho solo lo había concedido el laudo arbitral de que se trataba, en modo alguno dedujo de ello que el citado laudo arbitral, como tal, constituyera una ayuda de Estado. Por el contrario, el Tribunal de Justicia precisó que no era competente, en el asunto que había dado lugar a la misma sentencia, para pronunciarse sobre si la medida de que se trataba en ese asunto, esto es, el laudo arbitral, constituía materialmente una «ayuda de Estado» en el sentido del art. 107 TFUE, ap. 1.
Asimismo, el hecho de que, en el caso de autos, un recurso por el que se solicita la anulación del laudo arbitral haya sido desestimado por un tribunal griego como el Efeteio Athinon (Tribunal de Apelación de Atenas) no implica que, solo por eso, quepa imputar dicho laudo al Estado griego. En efecto, el control jurisdiccional ejercido por ese tribunal solo se refiere a la legalidad del laudo arbitral, el cual sigue siendo un acto imputable únicamente al colegio arbitral que lo adoptó. Por tanto, la existencia de esa resolución judicial no basta, en todo caso, para calificar el laudo arbitral, tal como fue confirmado por esa resolución, de medida que puede constituir una ayuda de Estado.
Para el Tribunal de Justicia, habida cuenta, en concreto, de las particularidades de la controversia y de las especificidades de la misión encomendada voluntariamente por esas partes al tribunal arbitral de la autoridad reguladora, la Comisión consideró justificadamente, por una parte, que la única medida estatal que podía constituir una ayuda de Estado era la decisión de DEI de celebrar el compromiso arbitral con Mytilinaios, dado que DEI está controlada por el Estado griego, y, por otra parte, que, para saber si esa decisión había conferido una ventaja a Mytilinaios, era preciso comprobar si un operador privado, en condiciones normales de mercado, habría adoptado dicha decisión en las mismas condiciones. Habría podido ser de otro modo si el procedimiento arbitral durante toda su tramitación, desde la celebración del compromiso arbitral hasta el laudo arbitral, hubiera sido el resultado de un esquema impuesto por el Estado griego a las empresas interesadas con el fin de que utilizaran dicho procedimiento para eludir las normas en materia de ayudas de Estado. En efecto, un operador privado no habría aceptado, en condiciones normales de mercado, incorporarse a ese esquema. No obstante, DEI no ha alegado que la celebración del compromiso arbitral con Mytilinaios le hubiera sido impuesta, en contra de su voluntad, por el Estado griego a efectos de conceder a esta última una ayuda de Estado.
En estas circunstancias, procede anular la sentencia recurrida.
