La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de marzo de 2023 estima el recurso interpuesto y revoca la calificación del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial, con la siguiente motivación:

“(…) 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de ampliación de capital en la que concurren las circunstancias siguientes: el día 31 de diciembre de 2021, se elevaron a público acuerdos de aumento de capital de la sociedad «Rima Hungary KFT», de nacionalidad húngara, en la que el ahora recurrente aporta para la ampliación una participación indivisa de una finca registral; mediante acta de subsanación de 2 de noviembre de 2022, se incorporan certificaciones de los acuerdos adoptados por la entidad, traducidos al español con firma legalizada y apostillada; certificaciones del Registro Mercantil del Tribunal de Budapest donde consta la inscripción en dicho organismo de los citados acuerdos, traducidas al español, con firmas legalizadas y apostilladas, y otros documentos acreditativos del cambio oficial de la moneda húngara al euro.

El registrador señala como defecto que no resulta de la misma que la sociedad mercantil de nacionalidad húngara, «Rima Hungary KFT», que opera en el tráfico jurídico español, haya constituido una sucursal en España que actúe como representante permanente.

El recurrente alega lo siguiente: que no hay norma que exija que una sociedad extranjera tenga constituida una sucursal como establecimiento permanente en España; que las normas no imponen la obligación de crear una sucursal para que una entidad extranjera pueda operar válidamente en el tráfico jurídico español y los requisitos para ello no pasan por la creación de una sucursal; que la Ley no exige en ningún momento que una adquisición haya de hacerse por medio de una sucursal; que para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión Europea, se establece un régimen de plena libertad para las inversiones directas entre países integrantes de la Unión, excepción hecha de los sectores estratégicos, zonas delimitadas como sensibles para la defensa nacional o casos específicamente establecidos por el Gobierno como limitados por razón de orden público, de seguridad pública o de salud pública.

El notario autorizante de la escritura alega lo siguiente: que las personas jurídicas extranjeras se rigen en lo relativo a su capacidad, constitución, representación y funcionamiento por su Ley nacional, y los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles; que, desde la perspectiva de la legislación notarial, la comparecencia ante notario de una entidad mercantil extranjera no tiene que articularse necesariamente a través de una sucursal o representante de establecimiento permanente en España, aunque ello sea una posibilidad que, se rige por sus propios requisitos en cuanto a su existencia; que lo único que es exigible de la sociedad extranjera y de su representante es la acreditación de su existencia de acuerdo con la legislación de su nacionalidad y el oportuno número identificación fiscal; que la capacidad de la persona jurídica extranjera viene determinada por su Ley nacional; y sus estatutos y órgano de representación, vigencia y ejercicio de los cargos, así como la extensión de los mismos o sus apoderados, se acredita como para cualquier otra entidad de nacionalidad española.

2. Como cuestión previa, el recurrente ha planteado recurso no sólo contra la calificación inicial sino también contra la calificación sustitutoria.

En primer lugar, en cuanto el alcance y efectos de la calificación sustitutoria, es preciso aclarar que es doctrina consolidada de este Centro Directivo que el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos expresados por el registrador sustituido. Por ello, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante esta Dirección General, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad –cfr. artículo 19 bis.5.ª, de la Ley Hipotecaria– (Resoluciones de 2 de marzo de 2009, 11 y 28 de junio de 2014, 25 de mayo de 2015, 10 de marzo y 20 de abril de 2016 y 10 de enero de 2022, entre otras citadas en los «Vistos» de la presente).

La intervención del registrador sustituto se limita a confirmar o revocar la nota de calificación y en este último caso y si la revocación es total, debe acompañar el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (cfr. artículo 19 bis 3.ª de la Ley Hipotecaria).

La opción del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria en su párrafo cuarto se concede a los interesados en dos supuestos: en primer lugar, cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo, en que lógicamente no cabe recurso contra una calificación no realizada, y, en segundo lugar, cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa. El interesado «podrá recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 de la Ley». Tanto el citado artículo 19 bis, como el artículo 6 del Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto, señalan que éstos podrán solicitar la intervención del registrador sustituto mediante la aportación a éste del testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria o de su original que tendrá derecho a retirar del registro donde se hubiera presentado.

El párrafo segundo de la regla quinta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria dispone que: «en la calificación el Registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que solicita su intervención», y debe entenderse, conforme a lo expuesto anteriormente, que la calificación sustitutoria no es un recurso sino una segunda calificación. Esta norma debe interpretarse en el sentido de que los interesados deberán manifestar respecto a cuáles de los defectos de los contenidos en la nota de calificación deberá pronunciarse el registrador sustituto, máxime cuando la calificación sustitutoria deberá ajustarse a los defectos observados en la nota de calificación del registrador sustituido. Si el desacuerdo es respecto a la total nota de calificación debe bastar para ello con expresar genéricamente dicha discrepancia.

De ello se desprende que, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de subsanación de los defectos o en su caso para que pueda proceder a la interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante esta Dirección General, el cual deberá limitarse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad –cfr. artículo 19 bis.5.ª, de la Ley Hipotecaria– (Resoluciones de 28 de junio de 2014, 19 de febrero y 30 de mayo de 2016, 4 de octubre de 2018 y 22 de abril y 22 de julio de 2019).

En el presente caso el registrador sustituto ha confirmado la calificación del registrador sustituido por lo que, aun cuando se interpone el recurso también contra la calificación sustitutoria, la presente Resolución, conforme al precepto legal señalado, debe limitarse a revisar la calificación del registrador sustituido, única legalmente recurrible.

3. Entrando en la parte sustantiva del expediente, a salvo las reglas especiales establecidas para algunos supuestos particulares (artículo 9.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), el sistema español de Derecho internacional privado no cuenta con normas especiales con incidencia general sobre el reconocimiento de la existencia y capacidad jurídica de las sociedades extranjeras.

Así, el reconocimiento de una sociedad extranjera deviene como consecuencia de la capacidad atribuida a esta, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley del país de su nacionalidad (artículo 9.11 del Código Civil).

De conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someten a la Ley española. Y de acuerdo con lo establecido en la letra b) de la regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario (que desarrolla lo previsto en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria respecto de la determinación de la persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquella de quien proceda el bien o derecho que se inscriba), «si se trata de personas jurídicas, se consignarán su clase; su denominación; el número de identificación fiscal; la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; la nacionalidad, si fuere una entidad extranjera, y el domicilio con las circunstancias que lo concreten». Si se trata de una sociedad extranjera, procede en consecuencia hacer mención de su inscripción en el Registro Mercantil o de comercio del país de incorporación o Registro de la sociedad (Budapest, en el supuesto de este expediente). Todas estas exigencias se cumplen en el caso concreto.

Como establece el apartado 3 del artículo 5 del Reglamento de Registro Mercantil, «también podrá acreditarse la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, así como la vigencia del cargo y la suficiencia de las facultades de quienes los representan, mediante certificación, debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público a que se refiere la Directiva del Consejo 68/151/CEE o de oficina similar en países respecto de los cuales no exista equivalencia institucional».

También podrá tenerse conocimiento mediante el sistema de interconexión de registros regulado en el artículo 18 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, que establece: «Disponibilidad de copias electrónicas de actos e indicaciones 1. También se pondrán a disposición del público, a través del sistema de interconexión de registros, copias electrónicas de los actos e indicaciones a que se refiere el artículo 14. 2. Los Estados miembros velarán por que los actos e indicaciones a que se refiere el artículo 14 estén disponibles en el sistema de interconexión de registros en un formato de mensaje formalizado y accesible por medios electrónicos. Los Estados miembros velarán asimismo por que se respeten criterios mínimos de seguridad en la transmisión de datos. 3. La Comisión prestará un servicio de búsqueda en todas las lenguas oficiales de la Unión para todas las sociedades registradas en los Estados miembros por medio del cual se pueda acceder a través del portal: a) a los actos e indicaciones a que se refiere el artículo 14; b) a las etiquetas explicativas, disponibles en todas las lenguas oficiales de la Unión, con la lista de dichas indicaciones y los tipos de dichos actos».

No obstante, en el caso de que la sociedad opere a través de un establecimiento secundario o sucursal en España, será suficiente la mención de la inscripción de dicho establecimiento secundario en el Registro Mercantil español, prevista en los artículos 295 y siguientes del Reglamento de Registro Mercantil. Con la mención de esta inscripción resulta suficiente puesto que ya se ha tomado nota en ella, a través de los documentos oportunos, de la existencia de la sociedad, de sus estatutos vigentes y de sus administradores, así como del documento por el que se establece la sucursal en su caso. Pero una cosa es esto, y otra distinta que se pretenda exigir la constitución de una sucursal en España para actuaciones de la sociedad extranjera, lo que no es necesario como se ha expuesto.

La sucursal es un «establecimiento secundario» de la sociedad o del empresario de que se trate (artículo 295 del Reglamento de Registro Mercantil y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de septiembre de 1990). Es decir, en la sucursal no puede radicar el «centro de efectiva administración y dirección de la sociedad o su principal establecimiento o explotación», tal y como se deduce a «sensu contrario» del artículo 9 de la Ley de Sociedades de Capital, o, empleando la terminología consagrada en la legislación concursal: en la sucursal no debe radicar el «centro principal de intereses» del empresario.

Por este motivo, la sucursal tiene su propio domicilio que es diferente del de la sociedad (artículos 296 y 297.1.2.º del Reglamento de Registro Mercantil).

Por lo que se refiere a su forma de organización, la sucursal –a diferencia de lo que ocurre con la filial– no cuenta con un propio y verdadero órgano de administración y de representación: no cuenta con administradores ni con consejeros por mucho que goce de una cierta autonomía operativa.

En este sentido, los representantes, como apoderados, son nombrados «para» la sucursal (la preposición es significativa: artículos 297.1.4.º del Reglamento de Registro Mercantil y artículo 30.1.e) de la Directiva (UE) 2017/1132).

El nombramiento de representante permanente para la sucursal no vacía la competencia que corresponda a los representantes de la sociedad, orgánicos y voluntarios, que conservan todas las propias que les hubiera encomendado la sociedad, incluso en actos necesarios para la explotación de las actividades de la sucursal (pueden éstos avocar la competencia). Como es obvio, encuadrada como está la representación «para» la sucursal dentro de la estructura organizativa de la sociedad, los órganos de la misma pueden revocar a dichos representantes y sustituirles por otros.

Aunque no podamos hablar de un representante «de» la sucursal sino «para» la (actividad de la) sucursal, la autonomía relativa de gestión de que goza la sucursal y sus representantes tiene evidente trascendencia en cuanto a los eventuales límites que puedan haberse puesto a su poder de representación.

Dado que en relación con la actividad para la sucursal el representante permanente normalmente merezca la consideración de «factor mercantil» le será aplicable lo establecido en relación con esta figura del viejo «institor» en el Código de Comercio en su artículo 286: regularmente constituida la sucursal como notoriamente pertenece el representante a la organización de la sociedad, frente a terceros de buena fe se entienden hechos por cuenta de la sociedad, aunque haya extralimitación de facultades, los actos y contratos celebrados en el giro o tráfico del establecimiento secundario.

A esto, se añade, que como bien alega en su informe el notario autorizante de la escritura, las personas jurídicas extranjeras se rigen en lo relativo a su capacidad, constitución, representación y funcionamiento por su ley nacional (artículo 9.11 del Código Civil), y los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles (artículo 28 del Código Civil).

De los art. 156 y 165 del Reglamento Notarial se extrae que la comparecencia ante notario de una sociedad mercantil extranjera no tiene que articularse necesariamente a través de una sucursal o representante de establecimiento permanente en España, aunque ello sea una posibilidad que, se rige por sus propios requisitos en cuanto a su existencia. En definitiva, lo único que es exigible de la sociedad extranjera y de su representante, es la acreditación de su existencia de acuerdo con la legislación de su nacionalidad y la expresión del correspondiente número de identificación fiscal.

Por tanto, la calificación, tal y como ha sido formulada, no puede mantenerse según resulta de los fundamentos jurídicos expuestos.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación”.