I. Finalización de la labor del Grupo de Trabajo III
En su 43º período de sesiones, celebrado en septiembre de 2022, el Grupo de Trabajo III presentó a la Comisión dos textos separados para su examen: un código de conducta para los árbitros, para su adopción por la Comisión, y un código de conducta para los jueces, para su adopción en principio, lo que daría flexibilidad para volver a examinar las cuestiones pendientes y hacer los ajustes necesarios una vez que hubieran avanzado las deliberaciones sobre el mecanismo permanente (A/CN.9/1124, párr. 204).
Posteriormente en sus períodos de sesiones 44º y 45º, celebrados en enero y marzo de 2023, el Grupo de Trabajo aprobó el proyecto de código de conducta para árbitros en la solución de controversias internacionales sobre inversiones, con el comentario correspondiente, y el proyecto de código de conducta para jueces en la solución de controversias internacionales sobre inversiones, y pidió a la Secretaría que los presentara a la Comisión para que los examinara en su 56º período de sesiones, en 2023 (A/CN.9/1130, párr. 117, y A/CN.9/1131, párr. 86).
La aplicación del Código dependerá en gran medida de cómo se aplique. Teniendo en cuenta que el Código ha sido preparado como un texto independiente, la Comisión podría considerar posibles medios de implementación y recomendar formas para que las partes contendientes, las instituciones, los Estados así como los árbitros hagan uso del Código. En ese contexto, puede ser necesario considerar su relación con el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL, el Reglamento de Arbitraje del CIADI y otros Reglamentos de arbitraje. Considera el Grupo que la UNCITRAL tal vez desee seguir examinando la forma en que un instrumento multilateral sobre la reforma de la solución de controversias entre inversionistas extranjeros y Estados podría proporcionar los medios para aplicar el Código, incluso modificando el instrumento de consentimiento o las normas aplicables
II. Aspectos generales
i) El término “controversia internacional en materia de inversión (CII)” se refiere a una controversia entre un inversor y un Estado o una organización regional de integración económica (ORIE) sobre la base de un instrumento de consentimiento a arbitrar. Por consiguiente, no incluye las controversias entre Estados. Sin embargo, los Estados pueden acordar aplicar el Código a los árbitros en un procedimiento para resolver controversias entre Estados.
ii) La expresión “procedimiento de CIADI” en el Código se refiere al proceso arbitral de resolución de un CIADI o al procedimiento de anulación por un Comité ad hoc del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
iii) ORIE: El término “ORIE” se refiere a una organización constituida por Estados a la que éstos han transferido determinadas competencias, incluida la autoridad para adoptar decisiones vinculantes para ellos en materia de IDI. Una “subdivisión constituyente de un Estado u organismo de un Estado o una ORIE también puede ser parte en el IID. Sin embargo, la inclusión de esa frase en la definición de un IID no pretende tener ninguna relación con: a) si existe una relación jurídica entre un Estado concreto o una ORIE y una subdivisión constituyente o agencia, incluyendo si una entidad concreta es una agencia del Estado o de la ORIE; b) si una medida de una subdivisión constituyente o una agencia es atribuible al Estado o a la ORIE; y c) si una subdivisión constituyente o una agencia ha consentido el arbitraje. El término “subdivisión constituyente” incluye un órgano descentralizado o federado de un Estado, como un municipio o una entidad provincial o regional. El término “agencia” incluye una entidad que desempeña funciones públicas en nombre de un Estado o de una ORIE o de cualquiera de las subdivisiones constituyentes de un Estado, independientemente de si la entidad es privada o pública, es de propiedad gubernamental o tiene una personalidad jurídica diferenciada.
III. Ámbito de aplicación
El Código se aplica principalmente a un Árbitro y a un Candidato, antes del inicio de un procedimiento del CIADI y durante todo el procedimiento, aunque ciertas obligaciones sobreviven al procedimiento y se aplican a las personas, que fueron miembros de un tribunal arbitral o de un Comité ad hoc del CIADI (“antiguo Árbitro”).
Las partes contendientes pueden acordar aplicar el Código sea un procedimiento para resolver una controversia entre Estados o una controversia que no se refiera a inversiones.
IV. Independencia e imparcialidad
- Alcance de la obligación
Se exige que un Árbitro evite cualquier conflicto de intereses, ya surja directa o indirectamente. Por “independencia” se entiende la ausencia de todo control externo, en particular la ausencia de relaciones con una parte contendiente que puedan influir en la decisión de un árbitro. “Imparcialidad” se refiere a la ausencia de sesgo o predisposición de un Árbitro hacia una parte contendiente o hacia las cuestiones planteadas en el procedimiento. Las normas existentes elaboradas por organizaciones internacionales pueden proporcionar orientaciones útiles a este respecto. Por ejemplo, las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional (las “Directrices IBA”) enumeran y categorizan las situaciones que pueden entrañar conflictos de intereses y las vinculan con el deber de revelación. Según las Directrices, las situaciones contempladas en la Lista Roja, dependiendo de los hechos de un caso concreto, dan lugar a dudas justificables en cuanto a la imparcialidad e independencia del árbitro y son casos en los que existe un conflicto de intereses objetivo desde el punto de vista de un tercero razonable que tenga conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes. La Lista Roja consta de una lista no renunciable y otra renunciable en función de la gravedad de las situaciones. Situaciones de la Lista Naranja, también dependiendo de los hechos de un caso dado, pueden dar lugar a dudas en cuanto a la imparcialidad e independencia del árbitro a los ojos de las partes contendientes. Las situaciones contempladas en la Lista Verde son aquellas en las que no existe conflicto de intereses aparente o real desde un punto de vista objetivo.
La obligación de independencia e imparcialidad comienza cuando una persona se convierte en miembro de un tribunal arbitral y continúa hasta que el Árbitro cesa en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo, la obligación terminará: a) cuando el Árbitro renuncie o sea inhabilitado; b) cuando el procedimiento se interrumpa o termine; o (c) cuando se dicte el laudo final. Sin embargo, la obligación continuará si el Árbitro participa en un procedimiento de recurso posterior al laudo que implique la interpretación, corrección o revisión del laudo. Lista no exhaustiva de obligaciones.
- Conflictos de intereses
El Código aborda los conflictos de intereses de varias maneras, por ejemplo, exigiendo a un Árbitro que sea independiente e imparcial y que haga revelaciones. Considerando que el desempeño de múltiples funciones en los procedimientos de IID podría dar lugar a conflictos de intereses o a la apariencia de los mismos, se limita a un Árbitro a desempeñar ciertas otras funciones mientras ejerce como Árbitro y durante un cierto periodo de tiempo después de ejercer como Árbitro.
i) Ámbito temporal: a) se prohíbe a un Árbitro actuar como representante legal o perito mientras ejerce como Árbitro (“concurrentemente”); b) se prohíbe a un antiguo Árbitro actuar como representante legal o perito durante un período de tres años después de haber ejercido como Árbitro y, durante un período de un año. Las limitaciones d comienzan cuando un Árbitro cesa en el ejercicio de sus funciones, lo que puede variar en función del momento en que concluya el procedimiento del IID
ii) Funciones limitadas Se limita la actuación de un Árbitro o de un antiguo Árbitro como representante legal o perito en cualquier procedimiento internacional o nacional directamente relacionado con el procedimiento del DII, como un procedimiento de retirada de tierras o de ejecución. Sin embargo, no se limita a un Árbitro a desempeñar otras funciones jurisdiccionales, tales como actuar como árbitro en otro procedimiento o como juez (si lo permiten las normas aplicables al juez).
iii) Circunstancias que activan la limitación. La limitación sólo se aplica si el otro procedimiento: a) versa sobre la misma medida o medidas; b) implica a la misma parte o partes o a partes relacionadas; o c) versa sobre la misma disposición o disposiciones del mismo instrumento de consentimiento. En tales circunstancias, se prohibiría a un Árbitro actuar simultáneamente como representante legal o perito en el otro procedimiento.
- La primera circunstancia que desencadena la limitación es si el otro procedimiento versa sobre la misma medida o medidas. Una “medida” incluye cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito, conducta o práctica de un Estado o de una ORIE que supuestamente afecte a los derechos protegidos del inversor en violación de un instrumento de consentimiento. Por ejemplo, si tres inversores extranjeros distintos inician tres procedimientos distintos en relación con un único reglamento aplicado por un Estado, una persona designada como árbitro en uno de los procedimientos del IID tendría prohibido actuar simultáneamente como representante legal o perito en los otros dos procedimientos. La misma parte o partes vinculadas.
- La segunda circunstancia que desencadena la limitación es que el otro procedimiento implique a la misma parte o partes o a partes relacionadas. Esto incluye a una parte contendiente, así como a cualquiera de las subsidiarias, afiliadas o entidades matrices de las partes contendientes, incluyendo cualquier subdivisión constitutiva de un Estado. Por ejemplo, un Árbitro no podrá fungir simultáneamente como: a) representante legal de la sociedad matriz del inversor demandante en otro procedimiento; o b) perito en otro procedimiento que implique a un ministerio o departamento del Estado demandado. La misma disposición o disposiciones del mismo instrumento de consentimiento.
- La tercera circunstancia que activa la limitación del párrafo 1 es si el otro procedimiento se refiere a la misma disposición o disposiciones del mismo instrumento de consentimiento. Esto significa que se trata de la interpretación de la misma disposición y no meramente que la misma disposición fue la base para iniciar el procedimiento. Por ejemplo, un Árbitro que tramita una reclamación basada en el artículo 13 del Tratado sobre la Carta de la Energía, relativo a la expropiación, no puede actuar simultáneamente como representante legal en otro procedimiento relativo al mismo artículo. Sin embargo, ese Árbitro puede actuar como representante legal en un procedimiento que se refiera únicamente al artículo 10 del Tratado sobre trato justo y equitativo, aunque ambos procedimientos se hayan iniciado sobre la base del mismo artículo 26 del Tratado. Además, la limitación del párrafo 1 no se activa por el mero hecho de que tanto el procedimiento relativo al CIADI como el otro procedimiento se refieran al Convenio del CIADI, ya que el Convenio no es un instrumento de consentimiento.
iv) Autonomía de las partes. Las partes contendientes (las partes del procedimiento que el Árbitro está resolviendo o que se espera que resuelva) pueden conjuntamente variar o renunciar a las limitaciones antes enunciadas dependiendo del nivel de preocupación. Por ejemplo, las partes contendientes pueden acordar levantar por completo el límite a los roles múltiples o acordar un periodo más corto o más largo). Para ello se requiere el acuerdo expreso de todas las partes contendientes.
IV. Deber de diligencia
Se incluye el requisito de que un Árbitro debe estar disponible para desempeñar los deberes inherentes a sus funciones. Un Árbitro no debe asumir casos o responsabilidades adicionales si éstas pudieran impedir su capacidad para desempeñar sus funciones de forma diligente y oportuna o pudieran causar retrasos en el procedimiento. Si un Candidato prevé que no podrá cumplir con esta obligación, no deberá aceptar el nombramiento como Árbitro. Un Candidato normalmente informará a las partes contendientes de su disponibilidad durante un cierto periodo de tiempo (por ejemplo, 24 meses) indicando el número de procedimientos de IID y otros procedimientos, así como otras actividades, en las que tiene un compromiso sustancial.
La información requerida ayudará a las partes contendientes a evaluar la disponibilidad del Árbitro para dedicar tiempo suficiente al procedimiento de IID. Emitir todas las decisiones de manera oportuna. Se exige que el Árbitro respete cualquier plazo establecido en el instrumento de consentimiento, las reglas aplicables o lo acordado por o con las partes contendientes. Un Árbitro también debe garantizar que el procedimiento se desarrolle de manera eficiente y que el laudo y cualquier otra decisión se dicten dentro de un plazo razonable. Aunque las decisiones suelen ser tomadas por el tribunal arbitral en su conjunto, cada Árbitro tiene el deber de asegurarse de que el tribunal arbitral dicta sus decisiones en tiempo oportuno. El tiempo necesario para dictar las decisiones puede variar dependiendo de las circunstancias del caso, tales como la complejidad de las cuestiones de hecho y de derecho que surjan en el procedimiento. También debe tenerse en cuenta el tiempo necesario para cumplir los requisitos del debido proceso, por ejemplo, dar a las partes la oportunidad de presentar su caso.
V. Integridad y competencia
i) Cualidades necesarias para la conducción del procedimiento. Se enumeran los elementos que suelen esperarse de un Árbitro y que se encuentran en los instrumentos existentes. El término “civismo” significa ser educado y respetuoso al interactuar con los participantes en el procedimiento del IID. También se asocia a la demostración de profesionalidad por parte del Árbitro.
ii) Competencia y habilidades necesarias de un Árbitro y obligaciones de un Candidato. Se entiende que la “competencia necesaria” en un sentido amplio que incluye, por ejemplo, conocimientos profesionales y experiencia en Derecho de inversiones y derecho internacional público, así como aptitudes lingüísticas. Se requiere que un Candidato acepte un nombramiento sólo si es capaz de cumplir con el Código, en otras palabras, posee la competencia y habilidades necesarias y está disponible para desempeñar los deberes de un Árbitro.
iii) Imposibilidad de delegación de las funciones decisorias.
La toma de decisiones es la función principal de un Árbitro y por lo tanto no puede ser delegada. Ello no impide que un Árbitro haga que su Asistente prepare partes de los borradores preliminares de las decisiones o laudos bajo su dirección, siempre y cuando los borradores sean cuidadosamente revisados por el Árbitro de manera que el texto final represente el razonamiento y determinación del Árbitro y no los del Asistente. Esta prohibición se entiende sin perjuicio de los reglamentos de arbitraje aplicables, que pueden estipular que determinadas funciones de toma de decisiones puedan delegarse, por ejemplo, en el Árbitro presidente.
VI. Comunicaciones ex parte
i) Prohibición general. Se establece una prohibición general de comunicación ex parte. que se aplica si se cumplen los tres criterios siguientes a) existe una comunicación escrita u oral entre un Candidato o un Árbitro, por un lado, y una parte contendiente, su representante legal, filial, subsidiaria u otra persona relacionada, por el otro; b) la comunicación se refiere al DII; y c) la comunicación se realiza sin la presencia o conocimiento de la otra parte o partes contendientes o de sus representantes legales. Una comunicación que no reúna todos estos criterios (por ejemplo, una llamada telefónica relativa a un asunto distinto del DII o una reunión con una parte contendiente en la que haya participado el representante legal de las otras partes) no estaría prohibida. Si la otra parte estaba presente por medios remotos o tenía conocimiento del contenido de la comunicación, dicha comunicación no estaría prohibida. Además, si la otra parte contendiente o su representante legal fueron invitados a participar en la comunicación o informados de otro modo de que la comunicación estaba teniendo lugar, pero no participaron ni se opusieron a que la comunicación tuviera lugar, dicha comunicación tampoco estaría prohibida. Por el contrario, el mero hecho de que la otra parte contendiente o su representante legal tuvieran conocimiento de la comunicación no la haría permisible, ya que la otra parte contendiente necesitaría ser informada antes de la comunicación y tener la oportunidad de participar en ella. Además, si una comunicación se lleva a cabo a pesar de una objeción de la otra parte contendiente, aunque esa comunicación podría no caer bajo la “comunicación ex parte” ya que la otra parte contendiente tenía conocimiento, podría resultar en una violación de los requisitos del debido proceso bajo las reglas aplicables.
ii) Primera excepción: que lo permita el instrumento de consentimiento, las reglas aplicables o el acuerdo de las partes contendientes. Cuando el instrumento de consentimiento o las reglas aplicables autoricen la comunicación ex parte. no se aplicará la prohibición general. El término “reglas aplicables” se refiere no sólo a las reglas de arbitraje aplicables sino también a las reglas de la legislación interna aplicables al procedimiento arbitral. La comunicación ex parte tampoco está prohibida si así lo acuerdan las partes contendientes. Por ejemplo, cuando se entrevista a un Candidato para el papel de Árbitro único o Árbitro presidente, se requiere la presencia o el conocimiento de la otra parte contendiente o de su representante legal (en cuyo caso, la entrevista no estaría prohibida como comunicación ex parte). Esto también se aplica cuando un Árbitro designado por una parte (o un Candidato a esa función) desea comunicarse con la parte contendiente que lo ha designado o con su representante legal en relación con un Candidato a Árbitro presidente.
iii) Segunda excepción: Entrevista previa a la designación de un Candidato a Árbitro designado por una parte. Se permite que un Candidato participe en entrevistas ex parte con una parte contendiente o su representante legal para la función de Árbitro designado por una parte. Dicha entrevista podrá versar sobre la pericia, experiencia, competencia, habilidades, voluntad, disponibilidad y la existencia de un posible conflicto de intereses del Candidato, así como sobre los honorarios previstos.
iv) Restricción absoluta en relación con cuestiones de procedimiento o de fondo relativas al DII. Aun cuando la comunicación ex parte esté permitida, cualquier aspecto procesal sustantivo o cuestión de fondo que pueda preverse que surja en el procedimiento de IID no deberá discutirse. Por ejemplo, no deben discutirse las opiniones de un Candidato o de un Árbitro sobre la competencia del tribunal, el fondo de la controversia o el fundamento de las pretensiones. Dado que a menudo es difícil anticipar las cuestiones que pueden surgir en el procedimiento del IID, un Candidato y un Árbitro deben abstenerse de discutir cuestiones de jurisdicción o de fondo, salvo a efectos de determinar cualquier posible conflicto de intereses. Esto no impedirá a un Candidato obtener información básica sobre la controversia y compartir información sobre sí mismo, lo que sería necesario para que las partes contendientes determinen su competencia y evalúen cualquier posible conflicto de intereses. Por ejemplo, las comunicaciones previas a la designación permitidas pueden incluir una descripción general del DII, incluyendo la identidad de las partes contendientes y sus representantes legales, así como de otros Árbitros o Candidatos, si se conocen. También podrá tratarse el fundamento jurídico de la controversia, incluido el instrumento de consentimiento, las normas aplicables u otros acuerdos entre las partes contendientes relativos al idioma, la sede, el calendario o cualquier aspecto administrativo.
VII. Confidencialidad
i) Obligación de confidencialidad. Se impone una obligación de confidencialidad a un Candidato o a un Árbitro. Dicha obligación sigue aplicándose indefinidamente incluso después del procedimiento del IID. Concretamente, se prohíbe a un Candidato o a un Árbitro revelar o utilizar cualquier información relativa al procedimiento IID o adquirida durante el mismo. También se prohíbe a un Árbitro revelar cualquier proyecto de decisión elaborado en relación con el procedimiento IID. El término “divulgar” se refiere a compartir o difundir información o material poniéndolo a disposición de cualquier persona sin autorización para acceder a la información o material, incluso haciéndolo público. El término “utilizar” se refiere a servirse de dicha información o material fuera del procedimiento del IID, posiblemente aprovechándose de tener acceso a dicha información o material.
ii) Excepciones a la confidencialidad. Los miembros de un tribunal arbitral podrían discutir entre ellos la información proporcionada por las partes contendientes o adquirida de otro modo durante el procedimiento. Tampoco obstaculiza la divulgación de información requerida, por ejemplo, para proporcionar información básica sobre el procedimiento de IID en el que una persona había participado como árbitro. La obligación de confidencialidad no se aplica si la divulgación o el uso de la información están permitidos por el instrumento de consentimiento, las reglas aplicables o el acuerdo de las partes contendientes. Por ejemplo, el instrumento de consentimiento o las reglas aplicables pueden prever que un Árbitro ponga un borrador del laudo a disposición de las partes contendientes o de la institución arbitral para comentarios.
Sin embargo, no se permite que un Árbitro haga declaraciones sobre, o discuta públicamente, por qué el tribunal arbitral llegó a una decisión en un procedimiento de IID en particular o la manera en que ese tribunal manejó el fondo del caso, ya que esos aspectos se considerarían contenido de las deliberaciones. Por otro lado, publicar o contribuir a un artículo académico con fines educativos (por ejemplo, enumerando las cuestiones jurídicas tratadas en el procedimiento del TID, abordando los aspectos procesales del procedimiento y describiendo el razonamiento declarado del laudo) estaría permitido. En cualquier caso, los comentarios de un Árbitro no deben ser de una naturaleza que lleve a cuestionar la integridad del procedimiento del IID, las decisiones dictadas o la independencia o imparcialidad del Árbitro o de otros miembros del tribunal arbitral. Ahora bien, queda restringida la posibilidad de de comentar una decisión públicamente disponible cuando el procedimiento del IID está en curso o cuando la decisión está sujeta a un recurso o revisión posterior al laudo. La expresión “recurso posterior al laudo” se refiere a un proceso que implica la interpretación, corrección o revisión del laudo, o la emisión de un laudo adicional, por parte del tribunal arbitral, así como un proceso de anulación. La palabra “revisión” se refiere a un proceso en el que una parte contendiente pretende anular el laudo y en el que se impugna la ejecución de un laudo
iii) Excepción general. Abarca los casos en que a) un Candidato, un Árbitro o un antiguo Árbitro está legalmente obligado a revelar la información ante un tribunal o cualquier otro órgano competente; o b) un Candidato, un Árbitro o un antiguo Árbitro debe revelar la información para proteger o perseguir sus derechos legales o en relación con procedimientos legales ante un tribunal u otro órgano competente.
VIII. Honorarios y gastos
i) Justificación. Se establece que, de conformidad con el instrumento de consentimiento o las normas aplicables, los honorarios y gastos debe ser razonables, reflejando el tenor de algunos tratados de inversión y reglas aplicables establecen que los honorarios y gastos de un Árbitro deberán ser razonables en su cuantía, teniendo en cuenta, entre otras cosas, la complejidad de las cuestiones de hecho y de derecho que surjan en relación con el IID, la cuantía en litigio, el tiempo empleado por el Árbitro y cualesquiera otras circunstancias relevantes del caso. Algunos Reglamentos aplicables prescriben tarifas fijas y métodos específicos para calcular los gastos de un Árbitro, mientras que otras prevén un proceso para determinar los honorarios y gastos.
ii) Calendario de las discusiones. Las discusiones sobre honorarios y gastos deberán concluir lo antes posible. Por lo general, tales discusiones concluyen antes o inmediatamente después de la constitución del tribunal arbitral y, a más tardar, durante la primera reunión procesal. Esto evita una situación en la que un Árbitro solicite honorarios superiores a los originalmente contemplados en una etapa posterior del procedimiento, lo que pondría a las partes contendientes en una posición incómoda. Sin embargo, el plazo para concluir las discusiones difiere dependiendo de las reglas aplicables y de si el procedimiento arbitral es administrado por una institución. Durante las discusiones, se confirmaría el calendario de pagos previsto y la metodología de cálculo de los honorarios y gastos (por ejemplo, la base de cálculo o la tarifa de los honorarios, o las diferentes categorías de gastos a desembolsar). Sin embargo, esto no significa que el importe real de las comisiones y gastos se determine o fije durante las conversaciones.
iii) Propuesta de honorarios y gastos. Dicha propuesta debe comunicarse a través de la institución administradora, si existe. En el arbitraje ad hoc, dicha propuesta debe ser comunicada por el Árbitro único o el Árbitro presidente. La limitación de la comunicación ex parte aplica a dicha comunicación.
iv) Mantenimiento y disponibilidad de registros precisos. El árbitro deberá mantener registros precisos y actualizados. Un Árbitro está obligado a mantener registros precisos del tiempo y gastos invertidos en el procedimiento del IID que el registro se facilite cuando se solicite el pago de honorarios o gastos o a petición de cualquier parte contendiente. Cuando el procedimiento es administrado por una institución, dichas anotaciones suelen transmitirse a la institución y no directamente a las partes contendientes.
IX. Asistentes
i) Contratación. Antes de contratar a un Asistente, el Árbitro deberá consultar a las partes contendientes y obtener su acuerdo para contratar a un Asistente, así como sobre la función y obligaciones a desempeñar por el Asistente. Para tal efecto, un Árbitro deberá proporcionar a las partes contendientes el nombre y afiliación de los candidatos a Asistente e indicar las posibles tareas a realizar por el Asistente. Esto permitiría a una parte contendiente plantear inquietudes sobre el Asistente propuesto o las tareas a realizar.
Las tareas típicamente realizadas por un Asistente incluyen la investigación jurídica, la revisión de escritos y pruebas, la logística del caso, la asistencia a las deliberaciones y otras tareas similares. Si bien un Asistente puede preparar borradores preliminares de decisiones o laudos, siempre debe realizar dichas tareas siguiendo instrucciones y bajo la dirección de un Árbitro y no debe ejercer ninguna función decisoria. Se requiere además que el Árbitro obtenga el acuerdo de las partes contendientes sobre los honorarios y gastos previstos del Asistente propuesto. Esto no significa que el monto exacto o total de los honorarios y gastos del Asistente deba acordarse en esa etapa – por ejemplo, el Árbitro y las partes contendientes pueden acordar el método de cálculo de dichos honorarios y gastos.
ii) Actuación conforme al Código. Aunque el Código no se aplica a un Asistente, un Árbitro debe asegurarse de que éste último esté informado sobre el Código. Esta obligación incumbe al Árbitro que contrata al Asistente y el Árbitro podría, por ejemplo, exigir al Asistente que firme una declaración prevista al efecto.
El árbitro también debe supervisar las actividades del asistente durante el procedimiento y asegurarse de que actúa de acuerdo con el Código. La exigencia de que un Asistente actúe de conformidad con el Código no implica un estándar de cumplimiento diferente al de un Árbitro. También se exige que un Árbitro destituya a un Asistente que no actúe de conformidad con el Código. Por ejemplo, una parte contendiente preocupada porque el Asistente no esté actuando de conformidad con el Código podría plantear su preocupación al Árbitro y solicitar que el Asistente sea removido o reemplazado. Si el instrumento de consentimiento o las reglas aplicables prevén sanciones específicas con respecto a un Asistente, se aplicarían dichas reglas. Un Árbitro que no destituya a un Asistente también puede estar sujeto a sanciones u otros recursos previstos en el instrumento de consentimiento o en las normas aplicables. Por último se exige que el Árbitro se asegure de que el Asistente lleve un registro exacto de su tiempo y gastos imputables al procedimiento del IID.
X. Obligaciones de revelación
La revelación permite a las partes contendientes obtener información que a su vez les permite evaluar si un Candidato puede cumplir con los requisitos de independencia e imparcialidad y que un Árbitro es independiente e imparcial. Basándose en la información proporcionada, las partes contendientes pueden plantear preguntas y expresar su preocupación de que actuar o continuar actuando en el procedimiento pueda suponer un incumplimiento del Código, de las reglas de arbitraje aplicables o de cualquier otro acuerdo de las partes. Dicho incumplimiento puede dar lugar a una recusación, descalificación u otra sanción o recurso
i) Estándar y alcance de la revelación. Es amplio y cubre cualquier circunstancia, incluyendo cualquier interés, relación u otros asuntos, “que puedan dar lugar a dudas justificadas” sobre la independencia o imparcialidad de un Candidato o de un Árbitro. Las dudas son justificables si cualquier persona, ya sea una parte contendiente o un tercero, teniendo conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes, razonablemente llegaría a la conclusión de que existe la probabilidad de que un Candidato o un Árbitro pueda estar influenciado por factores distintos al fondo del caso presentado por las partes contendientes al tomar su decisión. Por ejemplo, un Candidato debe informar a las partes contendientes de cualesquiera publicaciones y presentaciones que haya realizado, así como de cualesquiera actividades de su bufete u organización, que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia o imparcialidad. Las Directrices de la IBA proporcionan una orientación práctica útil en cuanto a los tipos de circunstancias que requieren divulgación. Las circunstancias que deben revelarse no están limitadas en el tiempo. Por ejemplo, una circunstancia que haya surgido más de cinco años antes de que se contactara con el candidato deberá revelarse si puede dar lugar a dudas justificadas.
ii) Lista obligatoria de información que debe revelarse, independientemente de si es probable que dé lugar a dudas justificables acerca de la independencia y de la imparcialidad del árbitro. No sólo se limita a ampliar el alcance de la divulgación, sino que establece un requisito mínimo de divulgación, que es independiente de la exigida en el apartado Esto se debe a que la información revelada de conformidad puede ayudar a identificar cualquier posible conflicto de intereses.
Se exige la divulgación de información relativa a posibles conflictos derivados de una relación financiera, comercial, profesional o personal estrecha que un Candidato o un Árbitro pueda tener con otras personas o entidades implicadas en el procedimiento del IID. Por relación “comercial” se entiende cualquier relación pasada o presente de un Candidato o un Árbitro con otras personas o entidades implicadas en el procedimiento del IID. a) “Relación de negocios” significa cualquier conexión pasada o presente relacionada con actividades comerciales normalmente con un interés financiero compartido, ya sea directamente con las personas o entidades enumeradas en los subapartados o indirectamente a través de otra persona o entidad, con o sin su conocimiento. b) “Relación profesional” incluye, por ejemplo, cuando un Candidato o un Árbitro era empleado, asociado o socio en el mismo bufete de abogados que otra persona implicada en el procedimiento IID. Dicha relación también puede incluir la participación en el mismo proyecto o caso, por ejemplo, como abogado de la parte contraria o coárbitro. Por el contrario, ser miembro de la misma asociación profesional u organización social o benéfica con otra persona implicada en el procedimiento IID normalmente no constituiría una relación profesional. c) “Relación personal estrecha” incluye una relación que implique un grado de intimidad superior al de una relación financiera, comercial o profesional, (por ejemplo, cuando un Candidato o un Árbitro es un familiar cercano o mantiene una larga amistad con el representante legal de una de las partes contendientes). Sin embargo, estar en la misma clase en la escuela, conocidos casuales o sociales o lazos familiares lejanos no establecerían necesariamente una relación personal cercana.
Se requiere la revelación de cualquier interés financiero o personal en el resultado del procedimiento IID o en cualquier otro procedimiento que involucre la misma medida, la misma parte contendiente o una persona o entidad identificada por una parte contendiente como relacionada. La expresión “interés financiero” no incluye la remuneración de honorarios o el reembolso de gastos incurridos en el procedimiento IID. La expresión “persona o entidad identificada por una parte contendiente como relacionada” se refiere, por ejemplo, a compañías matrices, subsidiarias o afiliadas de una parte contendiente que han sido identificadas por esa parte contendiente como relacionadas o relevantes.
Un Candidato o un Árbitro deben invitar a las partes contendientes a identificar a dichas personas o entidades relacionadas, lo que le permitiría hacer la revelación necesaria y evaluar cualquier posible conflicto de interés; asimismo deberán invitar a las partes contendientes a identificar a cualquier persona o entidad que tenga un interés directo o indirecto en el resultado del procedimiento, incluyendo a cualquier tercero financiador. En concreto, si un Candidato o un Árbitro tiene algún interés financiero o personal en dicha persona o entidad, también deberá revelarse. También se exige la revelación de todos los procedimientos de IID y relacionados en los que un Candidato o un Árbitro esté o haya estado involucrado en los últimos cinco años como Árbitro, representante legal o perito. La expresión “procedimientos conexos” se refiere a cualquier procedimiento internacional o nacional directamente relacionado con un procedimiento de IID, como un procedimiento de retirada de tierras o de ejecución. Un procedimiento no es “conexo” por el mero hecho de que se refiera a las mismas partes contendientes o a la misma medida, o de que se base en el mismo instrumento de consentimiento. Asimismo se requiere la divulgación de información relativa a los procedimientos en los que un Candidato o un Árbitro haya sido designado como Árbitro, representante legal o perito por una de las partes contendientes o sus representantes legales durante los últimos cinco años. En cuanto a los nombramientos repetidos por la misma parte o su representante legal, no se exige la revelación de los nombramientos efectuados antes de cinco años, aunque el Candidato o el Árbitro continúen actuando como Árbitro, representante legal o perito en ese procedimiento. Tales circunstancias pueden, no obstante, tener que ser reveladas si se cumplen determinadas condiciones previstas y también pueden estar prohibidas. Se permite a las partes contendientes conocer de antemano, hacer preguntas y plantear cualquier inquietud que puedan tener si consideran que un Candidato o un Árbitro actuando simultáneamente como representante legal o perito en cualquier otro IID o procedimiento relacionado puede violar las previsiones del Código. La información que debe divulgarse está limitada en el tiempo y abarca determinadas relaciones, procedimientos o nombramientos en los últimos cinco años de la divulgación.
iii) Obligación continua de divulgación. Si surge o es puesta en conocimiento de un Árbitro durante el procedimiento del IID, cualquier nueva circunstancia o información relevante éste deberá revelar dicha circunstancia o información con prontitud. Los árbitros deben permanecer vigilantes y ser proactivos con respecto a sus obligaciones de revelación durante todo el curso del procedimiento del IID.
iv) Obligación de hacer todos los esfuerzos razonables y de revelar en caso de duda. Se exige que el Candidato y el Árbitro hagan todo lo que esté a su alcance, concretamente, que sean proactivos en la medida de sus posibilidades para identificar la existencia de circunstancias e información identificadas en el Código para asegurar una divulgación adecuada. Por ejemplo, esto implica revisar la documentación relevante que ya posea un Candidato o un Árbitro, realizar las comprobaciones pertinentes de conflictos o solicitar a las personas o entidades implicadas en el procedimiento de IID que proporcionen más información en caso de duda o si se considera necesario para llevar a cabo una evaluación adecuada.
v) Forma y momento de la revelación Se establece cuándo y a quién debe revelarse la información. La divulgación se hará antes o después del nombramiento a las partes contendientes, a los otros Árbitros, a la institución administradora y a cualquier otra persona según lo prescrito por el instrumento de consentimiento o las reglas aplicables. Un Candidato y un Árbitro pueden hacer la revelación utilizando el formulario previsto Anexo 1. Este formulario es simplificado y su uso no es obligatorio. En cualquier caso, un Candidato y un Árbitro deben asegurarse de que las circunstancias relevantes o la información a revelar se transmiten de forma exhaustiva. La expresión “antes o en el momento” del nombramiento no significa que se requieran dos declaraciones separadas, inicialmente como Candidato y de nuevo como Árbitro. Bastará con una sola declaración completa, y el momento de la declaración dependerá de quién la reciba y de la fase del procedimiento del IID en la que se efectúe.
vi) Incumplimiento de la obligación de comunicación. El incumplimiento de los requisitos de divulgación no implica necesariamente una falta de independencia o imparcialidad en sí mismo. Más bien, es el contenido de la información revelada u omitida lo que determina si existe una violación. Pero ello no debe entenderse como una invitación o un permiso para no cumplir con el requisito de revelación. El hecho de que no se haya revelado la información puede ser relevante a la hora de determinar si se ha incumplido la obligación de independencia e imparcialidad, teniendo en cuenta la información que no se ha revelado y cualquier otra circunstancia pertinente. Una vez revelada la información, el Candidato o el Árbitro pueden solicitar a las partes contendientes que confirmen que no tienen nada que objetar con respecto a las circunstancias reveladas. En ese caso, puede ser posible, conforme a las reglas aplicables, que una parte contendiente renuncie a sus derechos a formular una objeción (incluyendo a plantear una recusación) conforme a las mismas reglas.
XI. Confidencialidad y obligación de revelación
Cuando un Candidato o un Árbitro esté sujeto a obligaciones de confidencialidad y no esté en condiciones de revelar todas las circunstancias o información requeridas, deberá revelar la mayor cantidad posible. Por ejemplo, en relación con la lista de procedimientos en presencia, un Candidato podría suprimir cierta información y revelar la región en la que se encuentra el demandante o el demandado, la industria o sector relevante, las normas aplicables, así como el hecho de que está sujeto a una obligación de confidencialidad. Sin embargo, si un Candidato no puede revelar circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas, deberá declinar el nombramiento de conformidad
XII. Cumplimiento del Código
Una forma de promover la adhesión es exigir a un Candidato o a un Árbitro que firme una declaración en el momento de su nombramiento que figura en el Anexo 1. Otra es a través de la obligación que exige a un Candidato o a un Árbitro rechazar un nombramiento o dimitir, por ejemplo, cuando su imparcialidad o independencia se vea comprometida y no pueda eliminarse el conflicto de intereses, o cuando carezca de competencia a efectos del procedimiento del IID. Sin embargo, un Árbitro no tendría que dimitir o recusarse debido a una no revelación inadvertida siempre que se hayan hecho todos los esfuerzos razonables. El cumplimiento del Código también puede ser exigido por los órganos o instituciones establecidos para vigilar cualquier incumplimiento e imponer sanciones.
En todo caso, el proceso y el estándar de impugnación, descalificación, sanción y recurso se rigen por el instrumento de consentimiento o las normas aplicables (incluida cualquier legislación nacional). Se tiene en cuenta el posible desarrollo de medios adicionales para aplicar el Código y garantizar su cumplimiento a través de un instrumento que pueda modificar el instrumento de consentimiento o las reglas aplicables.
