Resolución del Defensor del Pueblo de 14 de octubre de 2022

Consideraciones

1. Sobre el régimen legal de los rechazos en frontera

Para analizar esta cuestión, tras la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 19 de noviembre de 2020 (STC 172/2020), el Defensor del Pueblo debe realizar su labor de supervisión de la actuación de la Administración de conformidad con la interpretación que establece respecto del contenido de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de los Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la respuesta remitida por esa secretaría de Estado se realizan reiteradas referencias a la Sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 13 de febrero de 2020, en el caso (…) y (….) contra España, atribuyéndole unas consecuencias jurídicas que parecen ir más allá de las que en realidad tiene.

Resulta por tanto particularmente relevante realizar un somero comentario acerca del alcance de esta, a la vista de que nuestro Tribunal Constitucional cuando se pronuncia sobre la regulación de los rechazos en frontera, en noviembre de 2020, conoce —y de hecho cita— la resolución dictada por el tribunal de Estrasburgo a la que se ha hecho alusión.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos examina en sus resoluciones casos concretos y, por tanto, se ciñe en sus valoraciones a la interpretación de la normativa nacional en relación al supuesto concreto que se le plantea. Así, en este caso se limita a señalar que el establecimiento de un régimen específico para Ceuta y Melilla no puede considerarse que sea irrazonable o que carezca de justificación y también afirma que «al valorar una queja relativa al artículo 4 del Protocolo núm. 4, tendrá principalmente en cuenta si, en las circunstancias del caso concreto, el Estado parte en cuestión ofrece de un modo efectivo medios de entrar en él legalmente, en particular a través de procedimientos en frontera».

Por su parte, al Tribunal Constitucional le corresponde el control de constitucionalidad de las normas. En lo que aquí interesa esto supone establecer un marco general respecto a cómo ha de actuarse al interpretar y aplicar un determinado precepto, en términos acordes con los requerimientos constitucionales.

Así pues, los rechazos en frontera que se producen en Ceuta y Melilla habrán de cumplir las previsiones legales, tanto nacionales como internacionales, de conformidad con la interpretación que ha realizado el Tribunal Constitucional, el cual ha condicionado la constitucionalidad de la norma establecida para dicho supuesto a que se tengan en cuenta determinadas consideraciones que ha señalado de forma específica:

– Aplicación a las entradas individualizadas.

– Pleno control judicial.

– Cumplimiento de las obligaciones internacionales.

Debe traerse aquí lo dicho en el fundamento jurídico octavo, letra c, de la citada Sentencia 172/2020:

a. «El “rechazo en frontera”, en cuanto actuación realizada por autoridades y funcionarios públicos españoles, está sometido al estricto cumplimiento de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, además de tener que respetar […] la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional. A la persona extranjera que está siendo rechazada mientras se encuentra en los elementos de contención ubicados en territorio español, integrados en el sistema de seguridad fronterizo, le son aplicables las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico».

El rechazo en frontera, según el Tribunal Constitucional, constituye un nuevo régimen que, ante la detección de extranjeros en la línea fronteriza de Ceuta o Melilla, permite que se practique una actuación material de vigilancia orientada a reestablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento de cruce irregular de frontera.

Sin embargo, añade que esta actuación material lo será, sin perjuicio del control judicial que proceda realizarse en virtud de las acciones y recursos que interponga, en cada caso concreto, la persona extranjera. Es claro, por tanto, que el restablecimiento inmediato de la legalidad transgredida no puede significar que se prescinda en absoluto de cualquier procedimiento, ya que eso pone en riesgo el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Al analizar la naturaleza jurídica del rechazo en frontera, el Tribunal Constitucional se refiere a la devolución y dice: «Con la devolución –y también con el rechazo en frontera–, se “pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido”»

La inexistencia de un procedimiento, reglamentariamente establecido, para que se pueda articular ese «cauce flexible y rápido» es el origen de las numerosas quejas que se reciben y, por tanto, la principal preocupación del Defensor del Pueblo.

A juicio de esta institución, al igual que ocurre con la devolución o con las denegaciones de entrada, previstas en el artículo 26.2 de la Ley Orgánica 4/2000, ha de establecerse sin demora un procedimiento que ampare esa medida gubernativa de reacción inmediata, con las garantías previstas para cualquier tipo de procedimiento administrativo en materia de extranjería, que establece el citado artículo: «Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones». Tan solo se establece una excepción a esta obligación que es la prevista para la expedición de los visados (art. 27).

b. «Los cuerpos y fuerzas de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables, entre las que se cuentan, con distinta proyección e intensidad, las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren acompañados por sus familiares), …estar en situación de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad…».

Esta especial atención nace de los propios preceptos constitucionales y de las obligaciones internacionales de derechos humanos de las que España es parte. Por tanto, en modo alguno podrá considerarse que se ajusta a la legalidad nacional e internacional una reacción frente a una perturbación del orden jurídico que impida la adecuada detección de estas categorías de personas entre las que se pretende rechazar en frontera.

c. «Los Estados que, como España, tienen fronteras exteriores de la Unión Europea, tienen el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una solicitud de protección internacional, en condiciones tales que garanticen la tramitación de la solicitud de manera coherente con las normas internacionales. Si tales medios existen y son efectivos, los Estados podrán denegar la entrada en su territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que hayan incumplido, sin razones convincentes, estas disposiciones al tratar de cruzar la frontera por un lugar diferente no autorizado».

El Tribunal Constitucional recuerda que el derecho de asilo está especialmente vinculado con el principio de «no devolución» que opera, hoy día, como una garantía aplicable a toda la legislación en materia de extranjería. Su finalidad es impedir la devolución de una persona a un territorio en el que su vida, integridad o libertad corran peligro. Hace además una referencia expresa al desarrollo de este principio por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se traduce en la obligación de los Estados de asegurarse del trato al que se exponen los extranjeros que se devuelven al país de origen o de procedencia.

Tomando en consideración todo lo anterior, el Tribunal Constitucional concluye que la citada disposición adicional décima, en nada excepciona el régimen jurídico previsto en la legislación reguladora de asilo, al limitarse a indicar dónde se han de formalizar las solicitudes —puestos fronterizos de Ceuta y Melilla—, y que los medios, que permiten acceder a un procedimiento de entrada legal al territorio español, deben existir y ser efectivos.

2. Cuestiones requeridas de mejoras procedimentales

Tras establecer el marco legal aplicable y la interpretación que del mismo realiza el Tribunal Constitucional, corresponde al Defensor del Pueblo supervisar la actuación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado el pasado 24 de junio en la valla de Melilla, que ha sido objeto de varias quejas.

Son varios los elementos que preocupan especialmente a esta institución y que tienen en común la inexistencia de un procedimiento que desarrolle la regulación de los rechazos en frontera:

a. La necesaria coordinación entre los agentes españoles y marroquíes durante los intentos de saltos a las vallas en Ceuta y Melilla, ponderando de manera adecuada la defensa de las fronteras con la integridad física de quienes pretenden acceder irregularmente a España.

Dicha coordinación se entiende imprescindible tanto desde el punto de vista operativo y de seguridad de la frontera, como para atender la situación de peligro para la vida y la integridad de las personas extranjeras y los propios agentes. El derecho a la vida es el bien jurídico más importante de la persona y actúa como soporte, premisa y base física del resto de derechos y bienes jurídicos. De la misma forma, la integridad física y moral, recogida en el mismo precepto constitucional que la vida, debe primar sobre el resto de intereses concurrentes.

b. Una mayor proporcionalidad en el uso de los medios de contención utilizados para impedir que un grupo numeroso de personas acceda irregularmente a territorio nacional.

No cabe duda de que a los agentes españoles se les arrojan objetos que pueden comprometer su seguridad e integridad. Sin embargo, lo anterior no justifica que los agentes arrojen piedras a las personas que se encuentran en la parte superior de la valla. El uso de los medios de contención, una vez que estas personas ya están encaramadas en lo alto de la valla, no debe incrementar la situación de peligro en la que estas personas se han colocado.

Resulta preciso que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que participan en esos operativos conozcan con claridad los límites del uso de los medios de contención permitidos; particularmente cuando se trata de utilizarlos con personas encaramadas en valla o que hayan traspasado ya el perímetro fronterizo.

c. La delimitación clara entre la competencia de los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Nacional para la ejecución de esa reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico en materia de extranjería.

Corresponde a la Guardia Civil el control de las fronteras y, en los casos en los que se detecten personas que intentan acceder irregularmente a territorio nacional, corresponde a la Policía Nacional la tramitación del procedimiento de extranjería que proceda. En la actualidad, la ausencia de un procedimiento que regule cómo ejecutar los rechazos en frontera conduce a devoluciones sumarias, en las que no es posible delimitar el título competencial con el que actúa cada uno de ellos, y conlleva la imposibilidad de detectar categorías de personas vulnerables ni de personas con necesidades de protección internacional.

Además, se vuelve a constatar la falta de identificación claramente visible de los agentes españoles que participaron en el operativo. Como esa secretaría de Estado conoce, esta cuestión ha sido objeto de particular atención por el Defensor del Pueblo en los últimos años.

d. La falta de acceso legal al puesto fronterizo de Beni Enzar (Melilla), para aquellas personas que no sean nacionales marroquíes, y que se encuentran en situación irregular en Marruecos.

El Defensor del Pueblo ha constatado esta realidad, tanto por la tramitación de numerosas quejas como por las entrevistas realizadas a quienes consiguieron llegar al CETI de Melilla, tras el salto del 24 de junio. Esa constatación hace que no pueda compartirse la afirmación de que estas personas podrían haber solicitado protección internacional en el citado puesto fronterizo. Asimismo, se ha podido constatar que no existe la posibilidad de que puedan solicitar protección internacional en las representaciones diplomáticas de España en Marruecos.

Se constata la presencia de personas con necesidades de protección internacional y de menores de edad, entre las que accedieron irregularmente a territorio nacional el pasado 24 de junio y que consiguieron llegar el CETI de Melilla por sus propios medios. Esto podría hacer pensar que muchos de los que no lograron acceder a territorio español se encontraban en esta misma situación.

3. Enfoque de la cuestión desde la visión como institución nacional de Derechos Humanos

El mandato del Defensor del Pueblo, como Alto Comisionado de las Cortes Generales, se encuentra limitado a la supervisión de la Administración española. Sin embargo, en su calidad de institución nacional de derechos humanos extiende su mandato también a la cooperación con las Naciones Unidas, las instituciones regionales y las de otros países que sean competentes en las esferas de la promoción y protección de los derechos humanos.

Para lo anterior, desarrolla relaciones de colaboración y asistencia técnica con las instituciones nacionales homólogas de otros Estados y facilita de forma independiente el seguimiento que periódicamente realizan las organizaciones internacionales sobre la situación en España de los derechos humanos.

En este contexto, resulta especialmente relevante el Pacto Mundial para las Migraciones, en el que los Estados firmantes se comprometen como obligación primordial a respetar, proteger y cumplir los derechos humanos de todas las personas migrantes, independientemente de su estatus migratorio. En el primer examen de seguimiento por parte de los Estados firmantes, que se llevó a cabo en Nueva York el pasado mes de mayo, el secretario de Estado de Migraciones reafirmó el compromiso de España en el cumplimiento del pacto.

Uno de sus objetivos es la gestión de las fronteras de manera integrada, segura y coordinada. Resulta necesario poner en marcha los compromisos y acciones previstos en el pacto, a fin de evitar que vuelvan a producirse incidentes como los ocurridos el pasado 24 de junio, en el que resultaron trágicamente fallecidas un número aún hoy no determinado de personas que intentaban cruzar el perímetro fronterizo.

En este marco se apuntan varios compromisos: la cooperación bilateral y regional; la aplicación de políticas de gestión de las fronteras que respeten la soberanía nacional, el estado de derecho, las obligaciones en virtud del derecho internacional y los derechos humanos de todos los migrantes, independientemente de su estatus migratorio, que no sean discriminatorias y que tengan en cuenta las perspectivas de género e infantil.

Para la consecución de este objetivo se establecen, entre otras, las siguientes acciones:

– Mejorar la cooperación internacional, regional e interregional en la gestión de las fronteras, teniendo en cuenta la situación particular de los países de tránsito, para identificar debidamente a los migrantes que se encuentren en situación de vulnerabilidad en fronteras internacionales o cerca de ellas, derivarlos de manera oportuna y eficiente, y brindarles asistencia y protección adecuada, de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, adoptando enfoques pangubernamentales, impartiendo capacitación transfronteriza conjunta y fomentando las medidas de desarrollo de la capacidad.

– Examinar y revisar los procedimientos nacionales pertinentes de verificación en las fronteras y los procesos de evaluación individual y entrevistas para garantizar que se cumpla el debido proceso en las fronteras internacionales y que todos los migrantes reciban un trato acorde con el derecho internacional de los derechos humanos, incluso mediante la cooperación con las instituciones nacionales de derechos humanos y otros interesados pertinentes.

– Concertar acuerdos de cooperación técnica que permitan a los Estados solicitar y ofrecer activos, equipos y otra asistencia técnica para reforzar la gestión de las fronteras, particularmente en cuanto a las actividades de búsqueda y salvamento, así como en otras situaciones de emergencia.

– Examinar y revisar las leyes y reglamentos pertinentes para determinar si conviene sancionar la entrada o la estancia irregulares y, de ser así, velar por que las sanciones sean proporcionadas, equitativas, no discriminatorias y plenamente coherentes con las garantías procesales y otras obligaciones dimanantes del derecho internacional.

– Mejorar la colaboración transfronteriza entre los Estados vecinos y otros Estados respecto del trato dispensado a las personas que cruzan o tratan de cruzar fronteras internacionales.

El Defensor del Pueblo estima que las medidas señaladas deberían ser prioritariamente implantadas, al objeto de lograr un nivel de colaboración entre Marruecos y España que mejorara la gestión migratoria a ambos lados del perímetro fronterizo y favoreciera una actuación más coordinada y temprana en el manejo de situaciones críticas, como la aquí analizada, que evite la pérdida de vidas humanas.

4. Actuaciones del Ministerio Fiscal

Se tiene constancia de que el Ministerio Fiscal ha iniciado una investigación por los hechos objeto de esta queja, por lo que las conductas o hechos presuntamente delictivos estarían ya siendo analizados por la institución competente para ello.

La competencia del Defensor del Pueblo en este asunto estaría, por tanto, centrada no en la relevancia penal que pudieran tener las muertes o lesiones producidas durante el intento de entrada irregular, sino en los problemas generales planteados en estas quejas (artículo 17.2 de la Ley del Defensor del Pueblo. Si bien, la institución permanecerá atenta al desarrollo de la citada investigación.

En este mismo sentido, el Defensor del Pueblo también puede sugerir a la Administración la modificación de una norma, si como consecuencia de sus investigaciones llegase al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de esta puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados (artículo 28.2).

De conformidad con los artículos 1, 9 y 18 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, se continúan las actuaciones en la presente queja con esa secretaría de Estado. Asimismo, se han iniciado actuaciones con los siguientes organismos:

– Con el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación a fin de reforzar los medios humanos y materiales de nuestros consulados para garantizar que las personas con necesidades de protección internacional puedan acceder a ellos y solicitar asilo sin tener que arriesgar sus vidas ni utilizar vías irregulares de entrada.

– Con la Fiscalía General del Estado dándole traslado del testimonio y parte de lesiones de uno de los residentes entrevistados en el CETI, que saltó la valla en marzo, que había sufrido la pérdida de visión en un ojo y que afirmaba que dicha lesión se produjo por el lanzamiento de una defensa por parte de un agente español. Asimismo, se ha solicitado información sobre los procedimientos de determinación de la edad de los presuntos menores entrevistados en el Centro de Menores La Purísima que habían sido ingresados allí, tras el salto de la valla de 24 de junio.

– Con el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) al objeto de conocer el protocolo seguido con los partes de lesiones de las personas que resultaron heridas ese día.

– Con la Dirección General de Política Interior para conocer el estado de las solicitudes de protección internacional de las personas que consiguieron acceder al CETI en dicha fecha, así como las incidencias apreciadas en las entrevistas realizadas por la Policía Nacional en el puesto fronterizo de Beni Enzar.

– Con la Dirección General de Atención Humanitaria e Inclusión Social de la Inmigración, dándole traslado de las conclusiones alcanzadas tras la visita realizada al CETI de Melilla.

– Con el Servicio de Protección de Menores de la Ciudad Autónoma de Melilla, trasladándole las conclusiones alcanzadas tras la visita realizada al Centro de Menores La Purísima, así como información acerca del estado de tramitación de las solicitudes de protección internacional de los menores.

Decisión

En atención a lo establecido en los artículos 19.1 y 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se ruega remitan las imágenes no enviadas y, en su caso, los audios.

Se formulan a V.E. las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Que se desarrolle con carácter urgente, y por disposición reglamentaria, el procedimiento establecido en la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de conformidad con la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 172/2020, que establece que el rechazo en frontera ha de permitir su aplicación a las entradas individualizadas, un pleno control judicial y el cumplimiento de las obligaciones internacionales suscritas por España.

2. Que se deje constancia escrita de que al extranjero se le ha facilitado información sobre protección internacional y que se ha verificado, mediante un mecanismo adecuado de identificación y derivación, las necesidades de protección internacional; que no es menor de edad o la concurrencia de indicios de que pudiera ser víctima de trata de seres humanos. Todo ello de conformidad con lo previsto en la Directiva 2013/32/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

3. Que se impulse la revisión de los protocolos de actuación que se activan con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado marroquíes, cuando se producen intentos de entrada irregulares en el perímetro fronterizo de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, a fin de adaptarlos al objetivo número 23 del Pacto Mundial de las Migraciones, que establece la necesidad de gestionar las fronteras de manera integrada, segura y coordinada. En concreto, reforzar el enfoque de derechos humanos a fin de evitar situaciones de presión fronteriza extrema, con el objetivo de incrementar los operativos de atención humanitaria mejorando el trato que se dispensa a las personas que cruzan o tratan de cruzar de manera irregular las fronteras que separan los dos Estados.

4. Que se potencie la información internacional a fin de prever situaciones de presión fronteriza extrema, con el objetivo de incrementar los operativos de atención humanitaria en el perímetro terrestre en coordinación con la Secretaría de Estado de Migraciones y la Agencia de Asilo de la Unión Europea.

Se formulan igualmente los siguientes

RECORDATORIOS DE DEBERES LEGALES

1. De aplicar un enfoque de derechos en la gestión fronteriza a fin de garantizar el derecho a la integridad física y moral, sin que nadie pueda ser sometido a malos tratos, tratos inhumanos o degradantes.

2. De ajustar su actuación a los principios básicos que establece el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y especialmente a impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral. Así como de actuar rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.

3. De dictar las órdenes oportunas para que los miembros de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado estén siempre identificados.