La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, de 20 de abril de 2020 confirma la decisión de instancia que declaró la responsabilidad de las entidades financieras demandadas ante el incumplimiento de los deberes que legalmente le imponía la Ley 57/1968, art. 1 , por falta de solicitud de aval o seguro a la entidad Grupo X. para la apertura de las cuentas corrientes especiales en dichas entidades. Esta decisión incluye un peculiar obiter dictum:

«(…) Comenzando por el primer motivo, en el mismo se discute la posibilidad de aplicar las previsiones de la Ley 57/1968 al entender el recurrente que al versar el contrato sobre una propiedad situada en el extranjero, en concreto, en Brasil y considerar la apelante que la citada ley española sólo sería aplicable a las compraventas sobre plano realizadas en viviendas construidas en España. Igualmente entiende que la sumisión a la normativa española que se contiene en el contrato puede ser una cláusula en fraude de ley y que no puede ser oponible a un tercero, como es la entidad de crédito apelante, que no fue parte en dicho contrato, destacando igualmente las dudas sobre la normativa aplicable que se destacan en la STS (2ª) 602/18 y el hecho de que en ninguna de las cláusulas contractuales se haya pactado de forma expresa la sumisión a las previsiones de la Ley 57/1968 (…). Sin perjuicio de reconocer el importante esfuerzo argumentativo desarrollado en este punto por la parte apelante, debe adelantarse que no es compartido por este tribunal. La acción que se ejercita frente a la demandada es la de responsabilidad por incumplimiento de la obligación legal establecida en el apartado 2 del art. 1 de la Ley 57/1968, al no haber exigido la entidad financiera demandada a la promotora/vendedora la constitución de aval para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en caso de frustración de la construcción. Es cierto que se trata de una vivienda situada en Brasil, siendo éste el único elemento extranjero que concurre. En este caso, los compradores son españoles, el contrato se firma en España y con una sociedad española que es propietaria de la totalidad de la empresa brasileña que desarrolla la promoción y que aparece como vendedora. Por ello, como ya se ha señalado, la cláusula 18ª contiene un pacto de sumisión expresa a la ley nacional española: ‘Las partes acuerdan que el presente contrato será sometido a las leyes españolas para todas las cuestiones relacionadas con la existencia, cumplimiento, validez, ejercicio e interpretación, excepto para aquellas cuestiones relacionadas con la transferencia de la propiedad objeto del presente contrato, para las cuales se regirá por las leyes brasileñas’. Dicha remisión contractual es jurídicamente válida, en virtud de la libertad de pacto que se establece en el art. 1.255 Cc, puesto que tal estipulación no es contraria a las leyes, y como examinaremos inmediatamente, existen elementos de conexión suficientes para justificar la validez de este pacto de sumisión (…) En efecto, como señala la citada SAP de Madrid, Sección 11ª, núm. 436/2016 de 24 octubre, y es reiterado en las otras sentencias posteriores que se han identificado, dicho pacto debe de considerarse como conforme a las normas de conflicto españolas contenidas en el art. 10, regla 5ª Cc ‘Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato’. Esta norma dota de sentido a la cláusula 18ª del contrato que diferencia entre la parte obligacional, sometida a la ley española y la parte relativa a la transmisión de la propiedad, que se somete a la ley brasileña, por ser el lugar en el que radica la finca, siguiendo igualmente el criterio de conexión establecido en el segundo párrafo del art. 10.5º Cc. (…) A nuestro entender existen criterios evidentes de conexión de la ley española que permiten su aplicación y hace que no se pueda considerar como fraudulenta dicha sumisión a la ley aplicable. Es cierto que la promotora es brasileña y la vivienda está ubicada en dicho país. Pero la regla 5ª del art.o 10 Cc solo exige la conexión entre las obligaciones y el Derecho español, lo que autoriza a la aplicación del mismo a contratos con elemento extranjero. En tal sentido los elementos de conexión son indiscutibles: a) los compradores tienen nacionalidad española; b) el contrato se ha formalizado en España; c) las cantidades anticipadas por el comprador se depositaron en sendas cuentas de dos bancos de nacionalidad española como son el Banco Popular Español y el Banco de Santander; d) los ingresos en dichas entidades financieras se realizaron en cuentas abiertas en la ciudad de Murcia y no en oficinas en el extranjero. A los anteriores puntos de conexión, totalmente probados, debe de añadirse el hecho indiscutible de que la mercantil que actúa como representante de la sociedad brasileña, Grupo X SL, no sólo es una sociedad española, sin que es igualmente la propietaria única de la sociedad brasileña, por lo que aunque formalmente sean dos sociedades diferentes, es fácil colegir que la verdadera promotora, encubierta en otra sociedad, era la mercantil española, y de ahí la remisión a la legislación española en todos los aspectos relativos al contrato. Hay que destacar que dicha sumisión se daba también en aquellos contratos celebrados con compradores que no eran de nacionalidad española, como ocurre en el caso de la SAP Madrid (21ª) 231/19, de 11 de junio. Todas las sentencias citadas dictadas en casos semejantes por la Audiencia Provincial de Madrid siguen el mismo criterio señalado».