La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Primera, de 11 de junio de 2025, recurso nº 1752/2024 (ponente: Pablo Izquierdo Blanco) desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2024 dictada en sede de los autos de juicio ordinario núm. 160/2021 por el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Girona, se confirma íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante. La sentencia del Juzgado había desestimado la demanda presentada por E.F.R. SL, representada por e/la Procurador/a de los Tribunales E.S.C. contra M.C. E HIJOS SL Los hechos de saso fueron los siguientes: E. ejercitó una acción de reclamación de cantidad por importe de 51.581,04 euros frente a M., en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con fundamento principal en el Convenio CMR y, de manera subsidiaria, en el artículo 1902 del Código Civil, por la presunta falta de diligencia del transportista en la gestión de la documentación del transporte. Los hechos se iniciaron tras la recepción por E. de correos electrónicos atribuidos a D., mediante los cuales se cursó un pedido de productos cárnicos cuyo transporte fue contratado por la supuesta compradora con M., que a su vez lo subcontrató con T. La mercancía fue recogida y documentada mediante un CMR que indicaba como lugar de entrega unas instalaciones en Francia que posteriormente se constató que no constituían un destino operativo para la recepción de carne. Tras detectarse irregularidades en un segundo pedido y comprobarse que D. no había realizado encargo alguno, E. tuvo conocimiento de haber sido víctima de una estafa, que fue denunciada ante las autoridades competentes, imputando a M. la elaboración o modificación de documentos CMR no conformes con la realidad y la omisión de advertencias sobre el destino efectivo de la mercancía. La demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa y pasiva por inexistencia de relación contractual directa que permitiera la aplicación del Convenio CMR, pretensión que fue acogida de conformidad con la presente sentencia:
“(…) 1) Acción principal. Responsabilidad del demandado conforme al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (C. M. R.), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956. En relación con la acción principal entablada por la parte actora, la Sala coincide con el juez a quo, con relación a la estimación de las excepciones procesales de falta de legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones entabladas por el actor, así como la falta de acción por la inexistencia de relación contractual entre el actor y el demandado.
Como se indica en la sentencia de instancia, existe: a) un primer negocio jurídico, entre la parte actora y la empresa D.L.P. SNC, de compraventa de productos cárnicos, suscrito en mayo del 2020, en términos «Ex Works» (EXW), por el que el comprador asume todos los costos y riesgos del transporte y otros gastos desde ese punto hasta el destino final y b) un segundo negocio jurídico, suscrito entre D.L.P. SNC (cargadora y consignataria del pedido) y M.C. E HIJOS S.L (que es la porteadora contractual de la mercancía) suscrito en fecha 8 de mayo del 2020.
De la documental aportada con la demanda y la prueba testifical practicada en el acto de juicio, no se evidencia la existencia de ningún vínculo contractual entre E. F. R. SL y M. C. E HIJOS SL, lo que impide la declaración de responsabilidad del segundo en relación al primero sobre la base del Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (C. M. R.), por cuanto el art. 1.1 del indicado convenio determina su aplicación a todo contrato de transporte de mercancías por carretera realizado a título oneroso por medio de vehículos, siempre que el lugar de la toma de carga de la mercancía y el lugar provisto estén situados en dos países diferentes, uno de los cuales al menos sea un país contratante, independientemente del domicilio y nacionalidad de las partes del contrato, que no es el caso de autos, en el que no existe relación contractual alguna entre el actor y el demandado y, ello comporta la estimación de la doble excepción procesal de falta de legitimación activa y pasiva, respectivamente entre las partes en litigio, ya que la relación inter partes,no está sometida al contrato de transporte y, no es de aplicación el convenio CMR.
Se desestima el primer motivo de la apelación.
2) Acción subsidiaria. Incongruencia omisiva. Responsabilidad del demandado conforme a la culpa extracontractual del 1902 del CC
El apelante indica que en la sentencia de instancia no se contiene ningún razonamiento sobre la acción subsidiaria por el mismo ejercitada, relativa a la responsabilidad del demandado conforme a la culpa extracontractual del 1902 del CC.
En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que el apelante no interesó la aclaración y/o complemento de la sentencia de instancia cuando le fue notificada la misma y consideró que se habían omitido pronunciamientos en esta de sus alegaciones oportunamente deducidas en su escrito de demanda, lo que le priva ahora de invocar la incongruencia omisiva de la referida resolución, en el sentido expuesto, toda vez que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que (…) conviene recordar que, para poder denunciar la concurrencia de incongruencia omisiva, lo que integraría un supuesto de infracción procesal cometido en la sentencia, era necesario que la parte recurrente hubiera formulado recurso de aclaración o de complemento de sentencia, y no lo ha hecho así. No puede admitirse la introducción de esa alegación en la alzada, como resulta de la aplicación de lo dispuesto en el art. 215 LEC . Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización, como decimos, es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear por primea vez en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las SSTS de 20 de octubre de 2010 , de 29 de noviembre de 2011 , de 12 de junio y 20 de julio de 2015 , y de 14 de diciembre de 2017 . En particular, en la Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 , ( STS 614/2016 ) indica el TS que la denuncia de incongruencia omisiva (en el caso, por falta de respuesta a las peticiones subsidiarias) exige agotar los medios para su subsanación (petición de complemento de sentencia), causa de inadmisión del recurso que, en fase de decisión, es causa de desestimación. Precisa también que el Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que «la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos» (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero ; 204/2005, de 18 de julio ; 237/2006, de 17 de julio ; 7/2007, de 15 de enero ; 28/2011, de 14 de marzo ; 29/2011 de 14 de marzo ; 69/2011, de 16 de mayo ; y 200/2012, de 12 de noviembre)(….)
La omisión procesal del complemento del auto por la parte ejecutada, en el plazo y forma previsto en el art. 215 LEC impide ahora al Tribunal entrar en esta alzada a analizar la causa de apelación contenida en el recurso interpuesto.
Ello no obstante, aún cuando sea obiter dicta,no hay inconveniente en indicar que el demandado ha sido objeto de una posible estafa por parte de terceros desconocidos, seguramente a través del método «phishing» o similar, a través del que terceros desconocidos se hacen pasar por personas de confianza, moviendo al interlocutor a realizar actos de disposición patrimonial en su perjuicio y beneficio del tercero, con la ignorancia de quien supuestamente contrata el servicio, que suele estar ajeno a la indicada operación, por cuanto se le ha suplantado la identidad.
La jurisprudencia menor esta plagada de resoluciones a través de las que se puede exigir responsabilidad a terceros intermediarios, que coadyuvan en la ejecución de la operación, conscientes o inconscientes, pero sobre la base de un primer presupuesto, como es que la negligencia que se exige en el usuario para que quede neutralizada la responsabilidad del proveedor ha de ser grave, es decir, no resulta suficiente con que dejara de observar una diligencia extrema. La negligencia que hace responder al cliente es la que se deriva de una conducta caracterizada por un grado significativo de falta de diligencia, lo que supone que la misma surge o se produce por iniciativa del usuario, no como consecuencia del engaño al que haya podido ser inducido por un delincuente profesional. Como parámetro del actuar negligente también cabrá acudir al art. 1.104 CC , que exige la diligencia asociada a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias personales, de tiempo y lugar. Ello destacándose la complejidad y grado de perfección que presenta en la actualidad el método de «phishing» de difícil detección por persona de formación media.
En el caso de autos, partimos de que el actor no es un consumidor, sino un profesional de la venta de productos cárnicos, que esta acostumbrado según se evidencia de su dinámica operativa comercial, a aceptar pedidos importantes de dichos productos de empresas extranjeras, que valida por la mera apreciación de un correo electrónico que se les remite, sin llevar a cabo la comprobación de la operación (que no de la solvencia de la empresa compradora, su ubicación, importancia o aseguramiento), es decir, del remitente y de la autenticidad del encargo, especialmente si se trata de la primera operación que se realiza con el mismo y, acepta, tranquilamente, la remisión de un cargamento de productos cárnicos a Francia por valor de 50.000 euros, sin contratar al transportista, confiando en el pago de la mercancía, que se dice asegurada por crédito y caución.
Ciertamente, aún cuando a la fecha de la operación (mayo de 2020) estuviese el país sumido en las medidas restrictivas de circulación de personas por el COVID 19, parece lógico confirmar una operación de compra de un cliente extranjero, con el que no hay dinámica comercial previa, a través de una simple llamada telefónica, como efectivamente se efectúa, en el segundo pedido. Es decir, la diligencia esperable del actor, no se cumple en el caso de autos, relativa a la verificación de la operación a través de otros medios distintos al del mero correo electrónico remitido por el presunto comprador, como es la simple llamada telefónica o, la verificación del pedido con un correo directo a la empresa tercera y, no a través del hilo de la conversación, máxime en el momento actual, en el que las indicadas operaciones de estafa por suplantación de personalidad están a la orden del día y, los medios de comunicación alertan cada día, de las mismas y, de la conveniencia de desplegar la conducta personal diligente, necesaria, para comprobar la información que se ofrece.
En definitiva, se advierte en el actor, una dejación de observancia de la diligencia que le es propia, como ordenado comerciante que es, relativa a la previa comprobación de la operación con el comprador/cargador, al margen del hilo de correos remitidos, sea con un correo directo al mismo o con una simple llamada telefónica, como luego si efectivamente efectúa, Máxime, al evidenciarse de la operación realizada, que: a) El actor no contrata ni tiene relación con el transportista, (expedición Ex Work, con lo que ello implica a los efectos de control de la operación de destino de la mercancía final, que puede ser variada por el cargador en función de su conveniencia, al ser ello una práctica comercial habitual, que hasta el propio actor reconoce efectuar) y, b) el actor no tenía relación comercial previa con el comprador/cargador (por lo que ante una primera operación de compra, no verifica la realidad del cliente y/o operación).
Se desestima el segundo motivo de la apelación”.
