La Sentencia de la Audiencia Provinciial de SAvilla, Sección Quinta, de 4 de junio de 2025 (recurso nº 585/2024 (ponente: Conrado Gallardo Correa), tras examinar las alegaciones, desestima el recurso y confirmó la sentencia de instancia.
Antecedentes
En el marco del concurso de acreedores de la sociedad H. de M. C., S.L., en liquidación, la Administración Concursal, representada por D. G., interpuso una acción de rescisión concursal contra la entidad S. I. (L.) III, S.à r.l., por entender que un pago anticipado de 1.813.845,91 euros, efectuado el 19 de mayo de 2020 en concepto de amortización anticipada de un préstamo otorgado el 26 de enero de 2019, había sido perjudicial para la masa activa del concurso.
El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Sevilla estimó íntegramente la demanda, declarando rescindo dicho pago por su carácter anómalo y perjudicial, al haberse producido en una situación de inminente insolvencia, y condenó a S. I. (L.) III, S.à r.l. a restituir la suma a la masa activa, reconociéndole, no obstante, un crédito subordinado por el mismo importe. La sentencia también impuso las costas a la demandada y absolvió a S. C. I. E. III, S.L., filial española del grupo.
La entidad S. I. (L.) III, S.à r.l. interpuso recurso de apelación alegando, entre otros motivos, nulidad de actuaciones por defectos de emplazamiento, la aplicación indebida del Derecho español en lugar del Derecho luxemburgués pactado en el contrato, y la inexistencia de fraude o perjuicio para los acreedores.
La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta), tras examinar las alegaciones, desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia.
Resumen
En su resolución, el tribunal reconoció que se había producido un defecto formal en el emplazamiento, al notificarse a través de la filial española y no en el domicilio extranjero de la apelante, pero descartó la nulidad por falta de indefensión, dado que la parte se personó, contestó a la demanda y aportó prueba, actuando con pleno conocimiento del procedimiento.
Respecto al Derecho aplicable, la Audiencia estimó acreditado el contenido y vigencia del Derecho luxemburgués, conforme al artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y procedió a resolver conforme a dicha normativa, según los artículos 722 y 730 del Texto Refundido de la Ley Concursal.
De acuerdo con el Código de Comercio luxemburgués, sólo pueden rescindirse los actos realizados en el periodo cercano al estado de insolvencia o aquellos efectuados en fraude de acreedores, sin limitación temporal. El tribunal concluyó que el pago anticipado del préstamo —financiado con la venta de la sede social de la concursada el día anterior y efectuado cuando la empresa atravesaba graves dificultades de liquidez— tuvo una finalidad fraudulenta, consistente en recuperar capitales del propio grupo empresarial, privando de fondos a la sociedad y perjudicando a los acreedores.
Por ello, la Audiencia consideró el acto rescindible conforme al Derecho luxemburgués, al tratarse de un pago anormal en beneficio de la prestamista, que era al mismo tiempo accionista única de la prestataria a través de su filial. La sentencia califica la maniobra como fraudulenta y contraria a la buena fe, confirmando la nulidad del pago y la condena a su restitución, con imposición de costas a la apelante
Apreciaciones de la Audiencia Provincial
“(…) De acuerdo con los arts. 238.3ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede efectivamente la nulidad de actuaciones cuando cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Por su parte, el art. 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece específicamente que serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión. Sin embargo este mismo precepto permite que, cuando la persona emplazada se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surta el emplazamiento desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley.
Nadie discute que se ha producido un quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento, en tanto en cuanto que la hoy apelante debió ser emplazada en su domicilio y no a través de su filial española, de acuerdo con los arts. 155.1 y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por el contrario lo que no se ha acreditado es que haya habido indefensión.
De un lado, es cierto que al personarse la apelante pide la nulidad de actuaciones por no haber sido debidamente emplazada, pero al mismo tiempo contesta la demanda » ad cautelam». Es decir, en vez de optar por una de las dos soluciones del art. 166.2, denunciar la nulidad o darse por enterada y contestar la demanda, realiza ambas cosas al mismo tiempo. Ambas opciones son sine embargo incompatibles entre sí. Si en la primera comparecencia se denuncia la nulidad es porque no ha sido posible contestar la demanda, por haber transcurrido el plazo cuando la demandada tiene conocimiento de la misma, o porque quiere tener el plazo completo que le concede la Ley para poder estudiar la demanda y contestarla, lo que no ha sido posible porque cuando tiene conocimiento de la demanda ya ha transcurrido buena parte de dicho plazo.
Pero si se contesta la demanda, demostrando pleno conocimiento de la misma y por tanto haber tenido tiempo suficiente para estudiarla, y se propone y aporta toda la prueba que se estima necesaria para apoyar sus alegaciones, y por tanto no necesita más tiempo para aportar pruebas, no tiene sentido alguno pedir la nulidad, salvo con la finalidad de retrasar o dilatar el procedimiento. En este caso no sólo no se ha producido una indefensión que justifique la nulidad, sino que la finalidad meramente dilatoria por la que se pide la nulidad constituye un acto contrario a la buena fe prohibido por el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que puede y debe ser rechazado por el Tribunal conforme a ese precepto.
Procede por todo ello desestimar este motivo del recurso”
“(…) Como ya tuvo ocasión de decir esta Sección en el auto dictado en el rollo el día 18 de julio de 2024, la acreditación de la existencia y vigencia del derecho extranjero es un supuesto especial de prueba, hasta el punto de que el Tribunal puede en cualquier momento incluso de oficio, de haberse alegado en el momento procesal oportuno, emplear los medios de averiguación que estime necesarios para su aplicación (art. 281.2 LEC). Es decir, cuando conforme al derecho español o comunitario un determinado litigio deba ser resuelto conforme al derecho extranjero, el Juez no solamente puede, sino que está obligado a aplicar ese derecho y por tanto debe poner todos los medios necesarios a su alcance para determinar su contenido y vigencia, lo que no ha hecho el Juez a quo.En este sentido, al contrario que con respecto al derecho nacional que el Juez debe conocer, el derecho extranjero puede ser objeto de todo tipo de prueba, siendo especialmente indicada la pericial jurídica, consistente en que expertos en ese derecho expongan su contenido vigente. Tal prueba es más que suficiente para entender probado el derecho extranjero mientras que no existan otras pruebas que desvirtúen o contradigan lo que exponen los peritos y en este sentido debe considerarse suficiente la prueba pericial aportada por la demandada. En todo caso en esta alzada se ha admitido como prueba la aportación de la legislación completa, sin que de la misma resulten elementos que desvirtúen el informe pericial aportado.
La regla general del art. 722 del Texto Refundido de la Ley Concursal es la de que la ley española determinará los presupuestos y efectos del concurso declarado en España, su desarrollo y su conclusión. No obstante, el art. 730 determina que el ejercicio de acciones de reintegración al amparo de esta ley no procederá cuando el beneficiado por el acto perjudicial para la masa activa pruebe que dicho acto está sujeto a la ley de otro Estado que no permite en ningún caso su impugnación. Es decir las acciones de reintegración deben resolverse aplicando la ley que rige el acto a rescindir. En este caso se trata de un contrato que las partes admiten que se rige por el derecho luxemburgués, puesto que así se pactó expresamente y válidamente en el contrato. Por tanto para determinar si procede su rescisión debe aplicarse ese derecho, que ha quedado perfectamente acreditado en los autos como se ha señalado, y no el español.
Por todo ello debe resolverse la cuestión litigiosa conforme al derecho luxemburgués tal y como solicita la parte apelante”.
“(…) Ahora bien, el informe pericial no sólo expone cual es el derecho luxemburgués y como lo interpretan y aplican los tribunales luxemburgueses, que es el objeto de la pericia, sino que los peritos extienden su labor a fijar los hechos a los que debe aplicarse, estableciendo por ejemplo cual es la voluntad de las partes al devolver anticipadamente el préstamo, lo que es competencia exclusiva del Juez español que ha de resolver el litigio. Es decir, la fijación de hechos, entre ellos la intención de las partes, corresponde exclusivamente al Juez del litigio, el cual aplicará a esos hechos el derecho extranjero tal y como ha quedado acreditado.
Del informe pericial resulta que en el Derecho luxemburgués no rige el sistema objetivo español conforme al cual cualquier acto puede ser rescindido, con independencia de la intencionalidad o no fraudulenta del mismo, si se cumplen dos requisitos objetivos: que haya tenido lugar en los dos años anteriores a la declaración del concurso y que sea perjudicial para la masa activa del concurso. Según señala el informe con base en los arts. 442, 445, 446 y 615 del Código de Comercio Luxemburgués sólo es posible declarar nulos y sin efecto para la masa del concurso una serie de actos perjudiciales para la misma, en los que podría encajar el acto litigioso al tratarse de un pago de una deuda no vencida, que tengan lugar después de la fecha que fije el tribunal como fecha de inicio del estado de insolvencia o diez días antes de ese período. Para establecer esa fecha el tribunal puede remontarse hasta seis meses antes del inicio del procedimiento concursal, salvo que se hubiese solicitado suspensión de pagos antes de ese inicio, en cuyo caso la insolvencia se considera producida cuando se pide esa suspensión de pagos. Los restantes actos no comprendidos en el art. 445 podrán anularse si se producen después de iniciada la insolvencia pero antes de la sentencia de inicio del procedimiento.
Los peritos vienen a admitir que es equiparable la solicitud de suspensión de pagos a la solicitud de preconcurso española. Por tanto, partiendo de que se solicitó el preconcurso el 9 de junio de 2021 y que el 24 de marzo de 2022 se declaró el concurso, sólo podrían rescindirse los actos realizados a partir del 31 de mayo de 2021. La amortización anticipada que se pretende rescindir tuvo lugar el día 19 de mayo de 2020, por lo que no es rescindible conforme a los preceptos citados, conclusión que debe aceptarse en esta alzada a la vista del derecho luxemburgués acreditado”.
“(…) No obstante el informe pericial cita otro art. del Código de Comercio, el 448, conforme al cual «Todas las transacciones y pagos realizados en fraude de acreedores son nulos, independientemente de cuando se hayan producido». Cita jurisprudencia luxemburguesa que interpreta este precepto entendiéndolo aplicable cuando se ha realizado un pago con el fin de impedir que los acreedores embarguen los bienes del deudor y perjudica a todos los acreedores. Esa intencionalidad se considera demostrada cuando el pago es anormal y el deudor es consciente del perjuicio que sufren los acreedores, requisito este último discutido en la literatura jurídica, aunque no es necesario desde luego en ningún caso la intención de perjudicarles. Entre otros ejemplos cita el caso de «pagos realizados por una empresa sin contraprestación a la persona que era administrador único y accionista único de la empresa, en un momento en que el receptor del pago debería haber sabido que la empresa se encontraba en dificultades financieras».
Los peritos descartan la aplicación de este art. porque la intención no fue fraudulenta, sino la de reducir el endeudamiento por intereses y equilibrar el capital social; porque en el momento de la amortización anticipada precisamente la apelante era la mayor deudora junto con la Tesorería General de la Seguridad Social; porque entre la fecha de amortización anticipada, 19 de mayo de 2020, y la posterior venta de las participaciones, 18 de noviembre de 2020, pagó deudas por importe de 376.971 €; porque en el momento de la venta de participaciones había un saldo de 839.817,05 €; y porque el comprador de las participaciones hizo un depósito el 19 de noviembre de 2020 de 662.301,75 € como garantía total de las obligaciones frente a la Seguridad Social española.
Estas consideraciones como se ha dicho antes exceden lo que es objeto del informe pericial, contenido y vigencia del derecho extranjero, suplantando lo que es la labor exclusiva del Juez de determinar los hechos y el derecho aplicable a los mismos. Por tanto de ninguna manera pueden considerarse vinculantes para resolver la cuestión litigiosa.
La sociedad concursada vende su sede el 18 de mayo de 2020, pasando a tener la condición de arrendataria financiera. Con esta operación recibe mediante transferencia la cantidad de 2.623.645,66 €, reteniéndose el resto del precio, hasta 2.900.000 € por el comprador y arrendatario por diversos conceptos. Según admite la propia apelante la finalidad de esta compraventa era dar liquidez a una empresa que ya tenía dificultades para hacer frente a sus deudas. No obstante, la mayor parte del dinero se destina amortizar un préstamo que tenía con otra entidad, la hoy apelante, cuya propiedad en ese momento era la misma, por cuanto que la apelante era socia única de la filial española que a su vez era socia única de la concursada en ese momento. Es decir, la realidad económica de la operación es que la propiedad única de las tres sociedades recupera la cantidad que poco antes había invertido en la concursada.
Este pago debe considerarse anormal por cuanto que el préstamo se concede el 28 de enero de 2019, por nueve años y con tres de carencia, por lo que no tiene sentido para la concursada su devolución íntegra poco más después de un año de concedido y cuando aún quedan casi dos de carencia. Es decir, contrariamente a lo que sostiene la parte apelante, en el momento de la amortización no ahorra interés alguno y sí se pierde un capital que obtuvo a costa de vender su sede para garantizar su liquidez. No mejora su liquidez ni su situación económica amortizar un préstamo por el que todavía no tiene que pagar intereses y que tiene ocho años para amortizar, perdiendo de esta manera efectivo para atender a sus acreedores.
Esta falta de liquidez tuvo consecuencias inmediatas porque menos de un año y diez meses después se encuentra imposibilitada para atender el pago de sus deudas. Esta situación no podía ser desconocida por la apelante que, de hecho, admite que su filial en España, de la que hemos de recordar era única accionista, vende la sociedad concursada por un euro porque «tenía dudas sobre la rentabilidad del negocio». Es decir los problemas de liquidez y falta de rentabilidad ya existían cuando se produce la amortización, cuyo objeto por tanto no podía ser otro que la de recuperar el dinero invertido, privando con ello de liquidez a la empresa y en perjuicio por tanto de los acreedores de la misma. Por mucho que la sociedad cuando se transmite tuviera un resultado positivo o que el adquirente constituyera un depósito para garantizar la deuda del principal acreedor, es evidente que tenía dificultades ya entonces para atender el pago corriente de sus deudas, situación que se vio indudablemente agravada por la maniobra de la apelante.
Se trata de un supuesto en todo similar al citado anteriormente en el que los tribunales de Luxemburgo consideraron acreditado el fraude de acreedores por cuanto que es el accionista único del prestamista y la prestataria el que amortiza con mucha anticipación un crédito cuando no podía desconocer las dificultades que tenía la prestataria y sin que la prestataria obtenga un beneficio claro de esa amortización anticipada. El único beneficio lo obtiene la prestamista que recupera su préstamo a costa de dificultar el cobro de sus deudas por otros acreedores. En conclusión, conforme al derecho luxemburgués el acto es rescindible, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada”.
