Se inició la Cuarta mesa moderada, por José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho internacional privado y coordinador del servicio de mediación de CIMA, con una referencia a la edición del libro conmemorativo del 35 Aniversario de CIMA sobre “Arbitraje y Sector público”, que tuvo el honor de coordinar junto al secretario de esta institución, Francisco Ruiz Risueño y en el que participaron medio centenar de especialistas en este sector, continuando con ello la tradición de los congresos anteriores con los libros “25 años de arbitraje en España” y “El arbitraje y la buena administración de justicia”. El libro presentado en este III Congreso se fracciona en dos volúmenes estructurados en cuatro grandes rúbricas. Las dos primeras “Sometimiento de la Administración pública a arbitraje” y “Articulación constitucional y arbitrabilidad, integran el primer volumen, incluyendo el segundo las relativas al “Arbitraje y contratación pública” y a “Otras manifestaciones del arbitraje administrativo”. El propósito de los coordinadores del libro consistió en analizar el eventual papel del arbitraje en el sector público y sus posibilidades para el futuro como una alternativa susceptible de constituir una vía de solución frente a los atascos jurisdiccionales en el control de la Administración. Un tema coincidente con el de la mesa que se iniciaba

La complejidad y novedad de esta materia exigía una delimitación previa, que corrió a cargo de Álvaro Soriano Hinojosa, asociado principal del Departamento de Derecho procesal y arbitraje de Garrigues, apuntando este especialista que la Administración Pública puede fungir como árbitro e impartir soluciones entre particulares, desembocando esta actuación administrativa en el dictado de un laudo cuya impugnación se lleva a cabo mediante la tradicional acción de anulación en lugar de mediante recurso contencioso-administrativo. Se trata de la denominada actividad administrativa arbitral, un modelo donde el arbitraje administrativo se ha asentado con una mayor profusión, particularmente, en los denominados arbitrajes sectoriales: consumo, transportes, telecomunicaciones etc, muestra germinal de la eficacia del arbitraje administrativo. radicalmente distinta del sometimiento de la Administración a arbitraje, que constituye, precisamente, el objeto de la presente mesa. Soriano coincidió con los otros ponentes, en que la doctrina administrativista se divide a la hora de aceptar el arbitraje como un instrumento procesal válido para el sometimiento del poder público y en ocasiones parece reducir la utilidad del arbitraje administrativo a sectores poco convencionales, lo que ha coadyuvado a dejar una sensación de abandono de esta materia. El legislador es consciente de la dificultad de que la justicia llegue a todos los sectores y de ahí que aliente el arbitraje en algunas áreas sensibles donde la mayor agilidad de este sistema de resolución de conflictos y los menores costes que conlleva (cuando la Administración actúa como árbitro) ayudan al ciudadano a resolver sus conflictos sin pasar por un Juzgado. Cosa distinta es el uso indebido de la técnica arbitral cuando la usa el legislador para pasar de contrabando como arbitraje lo que es un simple sustituto de técnicas criticadas y obsoletas, como son los recursos administrativos o el extraño supuesto de un pretendido arbitraje entre instituciones inédito e incorporado en la Ley 11/2011 de reforma de la LA 2003. De ahí que nueva redacción supuso tan solo una mejora interna de la conflictividad interna corporis de la Administración, sin que de la misma se desprenda en absoluto que estamos en presencia de arbitraje. Aún más: la inclusión de este supuesto en una reforma de la Ley de Arbitraje es un exceso y debió incluirse en otra norma, posiblemente en una parte de la legislación administrativa.

 

Antonio Hierro Hernández Mora, Abogado del Estadio y Director de Hierro Estudio Legal, dejó a un lado la exposición lineal de la situación del arbitraje de Derecho público en una serie de jurisdicciones relevantes, tanto de Europa como de América Latina, en relación con la posibilidad de que materias y pretensiones que, por su naturaleza jurídica, estarían de ordinario sometidas a la jurisdicción de los tribunales estatales (de la jurisdicción contencioso–administrativa, en la mayor parte de los ordenamientos objeto de estudio), puedan ser enjuiciadas por tribunales arbitrales. Por el contrario utilizó una perspectiva dinámica a partir de la exposición de un caso real, en el que participó como árbitro, donde la controversia estaba vinculado a distintas sedes arbitrales estudiando el criterio de arbitrabilidad (tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo) que manejan los ordenamientos implicados de las pretensiones de Derecho administrativo, para compararla con la regulación española donde, en su opinión, subsiste visión tradicional, anclada en el pasado que ha sido claramente superada en los países de nuestro entorno.

 

 

 

Dicha superación, como puso de relieve José Fernando Merino Merchán, Letrado de las Cortes y del Consejo de Estado y árbitro internacional, es una cuestión llena de dificultades dado el peso de la tradición y la comodidad de la Administración con el actual statu quo jurisdiccional, toda vez que es tradicional en la esfera del Derecho público interno la desconfianza y recelo hacia las fórmulas de solución alternativa de conflictos y, fundamentalmente, respecto del arbitraje, que ha conocido desde antiguo una especial proscripción cuando de personas de Derecho público se trataba. Para justificar esta postura tradicional en los Derechos nacionales sobre arbitraje, que se mantiene en una buena medida en los arbitrajes internos en el conjunto de ordenamientos actuales, se ha venido sosteniendo que las Administraciones públicas no pueden transigir y menos aún someter sus controversias con los ciudadanos a un tercero dirimente no jurisdiccional, o, en todo caso, a una jurisdicción que no es la establecida para juzgar los actos de las Administraciones Públicas, según el clásico reparto de competencias y del principio de separación de poderes. Diversas justificaciones se han apuntado a la hora de mantener la postura de la imposibilidad legal del Estado para comprometerse en arbitraje. A su juicio, la coherencia interna de la tesis del servicio público exigía en principio que sólo los tribunales del orden administrativo tuviesen conocimiento de las causas con participación del Estado y demás personas públicas, vedándoles el paso hacia el arbitraje. La posición de principio así alcanzada ha sufrido, no obstante, la erosión propia de la evolución del concepto y régimen jurídico de los servicios públicos, como del régimen del Derecho administrativo, dando entrada a una actividad iure gestionis del Estado, que ha modificado en gran medida las actitudes iniciales; por otra parte, la especificidad de las relaciones internacionales y, por consiguiente, la autonomía consagrada del arbitraje internacional ha significado también aquí un importante movimiento de singularización respecto de las soluciones retenidas respecto del arbitraje interno, conformando la regla especial de la capacidad del Estado y demás personas de Derecho público para comprometer, reconocida por la jurisprudencia y por el Derecho positivo.

En esta dirección Pedro Ramón y Cajal, Abogado del Estados y fundador del despacho que lleva su nombre, apuntó en el sentido de que la jurisdicción contencioso-administrativa se encuentra colapsada dando lugar a una crisis de confianza de los inversores y los propios ciudadanos en la eficacia e independencia del sistema judicial. En su opinión, aún queda en el ordenamiento jurídico español la problemática atinente al reconocimiento del arbitraje en el seno del sector público, cuestión ésta sobre la que no se puede establecer un dogma cerrado o de doctrina candado, que condene al arbitraje a su exclusión permanente. Por el contrario, existen actividades relacionales desplegadas por las Administraciones públicas que no implican el ejercicio de potestades públicas indeclinables ni se refieren a cuestiones de organización, funcionamiento y de personal, sino que tienen un puro carácter patrimonial y negocial, sobre el que nadie podrá decir con causa racional suficiente que el arbitraje debe estar proscrito en esos ámbitos. En cuanto al Estado y, en general, a las Administraciones Públicas, la cuestión esencial se centra en determinar cuál es el ámbito de juego entre legalidad y autonomía de la voluntad, tema que como resolvemos después y adelantamos en esencia ahora, se centra en el ámbito discrecional que tiene tanto el Estado como la propia Administración, partiendo siempre de que los actos administrativos son actos de voluntad, juicio, deseo y conocimiento. Y entre los actos de voluntad, dentro del espacio legal que permite la discrecionalidad, está claramente tanto la suscripción de tratados en el contexto internacional, como la aceptación del arbitraje. Naturalmente, en el ejercicio correspondiente del arbitraje, el acto que realiza es un acto de juicio.

Más aperturista, José María Ayala de la Torre, Abogado del Estado y Socio director del bufete que lleva su nombre, consideró que el arbitraje, con todas las dificultades que plantea cuando uno de los sujetos intervinientes es una Administración Pública, es un instrumento eficaz en la lucha contra el colapso de los tribunales del orden contencioso administrativo, algo que todos los operadores jurídicos (jueces, abogados, letrados de las Administraciones, entidades públicas y privadas y, en general, operadores jurídicos) debieran tomar en consideración y por lo que debieran apostar. Sin que, en definitiva, el principio de legalidad y el propio Estado de Derecho, que representan un indudable y trascendental avance de las sociedades modernas y que a todos nos toca defender, puedan servir de freno a instrumentos como el arbitraje que, de este modo, aparecen como parte de la solución del problema de la proliferación de los procedimientos contenciosos y del colapso de los tribunales.  La primera incertidumbre que es preciso despejar –máxime en el arbitraje administrativo– es el encaje del instituto arbitral dentro de la Constitución Española de 1978 que, a diferencia de algunas constituciones decimonónicas, no contiene referencia alguna al arbitraje. Al contrario, la reserva de jurisdicción del art. 117.3 CE, unido a las extraordinarias prebendas contenidas en los arts. 103 y 106 CE, parece inclinar (en pura teoría) la balanza hacia la inadmisión del arbitraje administrativo, la imposibilidad de que las Administraciones Públicas (por emplear el término como sinécdoque) se sometan a un arbitraje; o, lo que es peor, que sometidas a ese arbitraje se cuestione la validez y eficacia del laudo por esa falta de previsión constitucional.

Centrado en el sector de la arbitrabilidad en el importante capítulo de la contratación de la Administración pública, Juan Carlos Calvo Corbella, Abogado del Estado y Vocal de la Comisión de Gobierno de CIMA, inició su intervención poniendo de relieve la preeminencia de la soberanía estatal sobre los derechos de los particulares y en el predominio de lo público sobre lo privado, lo cual dio lugar a regulaciones extremadamente severas en el establecimiento de los requisitos exigibles para la aplicación del arbitraje extramuros de las relaciones entre particulares, aun cuando el objeto de la discusión versare sobre bienes o derechos patrimoniales del Estado. Esta situación experimento un cambio importante con la incitación internacional y comunitaria en el origen de la instauración de un régimen jurídico del arbitraje susceptible de ser aplicable a las administraciones públicas e inefectividad del estímulo en materia de contratación pública. Sin embargo, hubiera podido pensarse que la más reciente reforma de la legislación sobre contratación del sector público, constituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, mediante la que se incorporaron las Directivas comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE, habría, al menos, si no extendido, al menos mantenido el régimen de sometimiento a arbitraje en materia de contratación pública. Pero lo cierto ha sido, que no solamente no contempla la regulación introducida por la nueva disposición precepto alguno relativo al arbitraje (con la excepción de las previsiones contenidas en la Disposición Adicional Primera sobre “contratación en el extranjero”, circunscritas al supuesto establecido en el punto 3 de la misma), sino que tampoco se justifica en la Exposición de Motivos la razón de la exclusión; cuando sí se reconoce expresamente –al menos– la supresión de la cuestión de nulidad (Punto IV Exposición de Motivos). Para Calvo Corbella, el fundamento último que pudiera justificar la exclusión de la aplicación del arbitraje en materia de contratación pública posee naturaleza última de índole política, descansando en la tradicional “insumisión de los poderes públicos” y la ilusión del control de su actividad, cuya paulatina consecución describe la ruta de los procesos históricos de constitucionalización que han atravesado los diferentes países de la comunidad internacional.

Todos los ponentes coincidieron en que hay materias indisponibles que nunca serán objeto de arbitraje como la impugnación de un Reglamento. Otras, como las relacionadas con el patrimonio histórico de un país que son inejecutables e inarbitrables, piénsese en un particular que pretenda cobrar del Estado con cargo e incautación de un cuadro de interés cultural. Sin embargo, las de carácter pecuniario, como las indemnizaciones derivadas de una expropiación forzosa no revisten dificultad alguna para reunirlas en el catálogo abstracto de la disponibilidad. Con todo lo anterior, en la contratación pública se siguen encontrando pocos ejemplos, más allá de que cada vez es más habitual encontrar convenios arbitrales en los pliegos administrativos. El necesario un aliento a las restricciones en la contratación internacional– incluida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no coadyuva precisamente a considerar que el legislador potencie el arbitraje en la contratación pública a pesar de que se ha descubierto como un instrumento útil para la atracción de inversión extranjera.