Ell Auto de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, de 7 de marzo de 2024,, recurso nº 108/2024 (ponente: María Isabel Soler Navarro) confirma la decisión de instancia que estimó una declinatoria formulada por H.D.C.M. SLU y, en consecuencia, declaró la falta de jurisdicción del Juzgado para conocer de la demanda presentada por T.L.F. SL, por sometimiento de la cuestión litigiosa a arbitraje; procediendo la abstención de su conocimiento y el archivo de lo actuado. De conformidad con el presente Auto:

“(…)  Aplicado al caso presente, las cláusulas arbitrales objeto de controversia son las siguientes :

La cláusula 18.3 tiene el siguiente contenido:

‘18.3 Mediación No-Vinculante. El Subfranquiciado se compromete a intentar resolver cualquier disputa entre el Subfranquiciado y el Master que surja de este Contrato. El procedimiento de mediación que seguirán ambas partes será en concordancia con los procedimientos vigentes para resolver disputas del Master (los ‘Procedimientos’), los cuales serán puestos a disposición del Subfranquiciado cuando esté los solicite por escrito al Master. Todas las mediaciones no- vinculantes ocurrirán donde estén localizadas las oficinas del Master o en la locación que ambas partes acuerden. Ambas partes deben pagar sus respectivos costos y gastos de la mediación, incluyendo una división de loshonorarios del mediador neutral’.

Las cláusulas 18.4 de los contratos de subfranquicia suscritos por las partes tiene el siguiente tener literal:

‘18.4 Institución de los Procedimientos del Arbitraje. El Subfranquiciado no podrá establecer ningún procedimiento legal o administrativo por cualquier disputa, demanda o motivo de demanda que surja de o en relación con este Contrato sin antes intentar resolver la disputa mediante la negociación y la mediación no vinculante con arreglo a lo dispuesto en la Sección 18.3. Si tal mediación no logra resolver la disputa, entonces cualquiera de las partes puede invocar arbitraje de conformidad con lo dispuesto en la sección 18.5’.

La cláusula 18.5 tiene el siguiente contenido: ‘18.5 El arbitraje. Cualquier disputa, demanda o motivo de demanda que surja de o en relación con este Contrato, incluyendo cualquier cuestión relacionada con su existencia, validez o terminación, o las relaciones jurídicas establecidas por el presente Contrato, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje a ser realizadas en conformidad con el Reglamento Internacional del Arbitraje de laCCI (las ‘Normas’) y los términos de esta sección’.

Cláusula 18.6. Selección de Lugar. Las partes aceptan expresamente a la jurisdicción y distrito de cualquier tribunal de jurisdicción general en Barcelona, y a la jurisdicción y distrito del Tribunal de Jurisdicción General de Barcelona. El Subfranquiciado reconoce que el Subfranquiciado recibirá información valiosa y servicios continuos que emanan de la sede del Máster en Barcelona, España

Ciertamente de un examen provisional no cabe apreciar, la nulidad de la cláusula de arbitraje incluida en el contrato celebrado entre las partes. Y ello porque como norma general, la totalidad de los pactos contractuales son válidos y vinculantes desde el mismo momento de su celebración, ex art. 1258 Cc., por lo que en principio se ha de partir de la de eficacia de la cláusula de arbitraje ahora controvertida.

Asimismo y encontrándonos ante un contrato de adhesión conforme a lo dispuesto en el art. 9.2 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, a cuyo tenor:

‘Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato’

La cláusula contractual incluida en el contrato confeccionado con arreglo a la transcripción señalado de su lectura, no presenta posibles dudas interpretativas, en cuanto sus términos literales se someten, con absoluta claridad, al arbitraje, con lo cual queda clara e indubitada la voluntad de las partes en la forma que exige el art. 9.1 de la Ley 60/2003.

En cuanto a la contradicción que ello puede presentar en relación a la cláusula 18.6 como mantiene la parte recurrente, no se aprecia que exista la misma. En primer lugar esta pactada a continuación de la de sumisión a arbitraje y en segundo lugar, no puede obviarse que las partes pueden renunciar a dicha cláusula no sometiéndose a la misma, con lo cual entraría de ser así de plena aplicación la cláusula de sumisión expresa, si analizada la misma en el contexto de la acción ejercitada fuera válida.

Al respecto es relevante la sentencia de la AP de Valencia Sec. 9 de fecha 15 de junio de 2021 que recoge al respecto con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y constitucional al respecto […]:

Podemos obtener varias conclusiones de esta doctrina. Dicha sentencia no exige que la voluntad clara, inequívoca, explícita y terminante conste de una manera específica en el contrato, siendo suficiente que se preste el consentimiento mediante la adhesión a tal contrato. Deberán ser las partes en cada caso quienes acrediten a través de los oportunos medios de prueba estos extremos.

Sólo afirma que son abusivas, como excepción, las cláusulas de arbitraje en contratos con consumidores, en determinados supuestos, que no es el caso. De hecho, no ha sido un hecho controvertido que la recurrente no es consumidora sino una sociedad mercantil que actúa en el ámbito de su actividad empresarial.

Por tanto, la cláusula de sumisión a arbitraje se considera aceptada de forma inequívoca y clara por la mera adhesión al contrato, es decir, la firma del contrato. No se exige una prueba específica o reforzada.

En el caso concreto, la juez a quo valoró que el contrato de 1 de septiembre de 2015 se encuentra firmado, sin que resulte de dicho documento la voluntad contraria de la parte recurrente.

Es cierto que, de igual manera, en el contrato de 23 de abril de 2014 consta la cláusula de sumisión a favor de los tribunales de Madrid. El hecho de que el contrato anterior ya contuviera una cláusula de sumisión a favor de órganos judiciales distintos debió hacer que la recurrente extremara la diligencia sobre este aspecto del contrato, y ello a pesar del contenido de la carta de 26 de agosto de 2015. En ningún caso podemos olvidar que no estamos en sede de consumidores sino ante sociedades mercantiles, aunque se trata de un contrato con condiciones generales de la contratación.

De la misma forma, tampoco consta que la parte recurrente, de forma inmediata a la firma del contrato dirigiera reclamación a la parte demandada por la inclusión de dicha cláusula o que en algún momento mostrara su oposición a la misma ni ha desplegado mayor actividad probatoria para tratar de acreditar que no prestó su voluntad a dicho pacto de sumisión.

3.- El fundamento de la demanda consiste en que la cláusula de sumisión a arbitraje sería nula, conforme al art. 8.1 LCGC, porque se trataría de una condición general de la contratación contraria a normas imperativas […]”.

“(…) Aplicado al caso presente la cláusula de sumisión a arbitraje es clara y ha sido aceptada por ambas partes mediante la suscripción del contrato no ofrece dudas interpretativas ni de su contenido ni puestas en relación con las demás cláusulas del contrato invocadas por la parte recurrente en concreto con la cláusula 18, 6) ya analizada.

La cláusula 18.3 si en algo viene a incidir es precisamente en la voluntad de las partes de someterse a arbitraje en caso de no resolverse la disputa a través de la mediación, ya que entonces cualquiera de las partes puede invocar el arbitraje pactado conforme a la cláusula 18.5.

En modo alguno ello implica que suponga que dicha cláusula no sea vinculante sino que precisamente vincula a las partes caso de invocarlo como ha efectuado la parte demandada.

Hemos de partir de que no estamos en el ámbito de cláusulas abusivas propia de la legislación tuitiva de consumidores de modo que la normativa de protección al adherente no resulta de aplicación al presente caso (entre otras, STS, Sala 1ª, 30 abril 2015 ).

En este sentido y como recoge la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 1 de fecha 22 de marzo de 2019 en un supuesto de subfranquicia:

Cierto es, sin embargo, que cabe considerar el contrato suscrito entre las partes litigantes como un contrato de adhesión sometido, por tanto, a las exigencias de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), puesto que su mera lectura permite afirmar las cláusulas que aparecen fueron predispuestas e incorporadas por imposición de la entidad ahora demandante, y redactadas con la finalidad de formar parte de una pluralidad de contratos (art. 1 Ley 7/1998 ).

Asimismo, la condición de empresario de la franquiciada no impide la aplicación de la expresada ley puesto que, como resulta de su artículo 2, se aplica a todos los contratos que contengan condiciones generales entre un profesional – predisponente- que en este caso es la mercantil actora, y cualquier persona física o jurídica que actúa como adherente, que puede ser también un profesional, tanto si actúa en el marco de su actividad como si no.

Por consiguiente, acreditado que el contrato discutido fue concertado en el ámbito de la actividad profesional de la demandada, ello impedirá la aplicación de la normativa que de forma específica protege los intereses de los consumidores y usuarios, (arts. 3 y 8-2 Ley 7/98 ), pero no las reglas propias del texto legal de referencia, en particular las referidas a la no incorporación y nulidad de las cláusulas que no reúnan los requisitos legales, pues como se recoge en el artículo 5 de aplicación a todos los adherentes (sean consumidores o no), ‘la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez’.

6, Sentado lo anterior, la recurrente parece sostener que el control de transparencia de las cláusulas es obligado.

En relación con dicha alegación debe recordarse que una cosa es el control de incorporación, a que se refiere el art. 7 LCGC, y que deja fuera las condiciones que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, -lo que, como hemos visto, no acontece con las cláusulas de autos-, con lo que se ha venido a denominar control cualificado de transparencia.

Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 18 junio 2012, 15 enero de 2013, 8 septiembre 2014 y 23 diciembre 2015 ).

Más concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 recuerda que este control de transparencia supone que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato, si bien precisa que este segundo control está reservado sólo a los contratos celebrados con consumidores, y así concluye lo siguiente: […]‘

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Sevilla Sec. 6 de fecha 12 de mayo de 2022 […]

En el presente caso no se ha probado que la condición en la que se contiene el pacto de sumisión a arbitraje haya sido negociado de forma individual con la entidad actora, por lo que debe estimarse que se trata de una condición general de la contratación ya que también la contratación en el sector de seguros se desarrolla normalmente mediante condiciones generales.

Es posible el control de incorporación en relación con las condiciones generales en contratos suscritos con empresarios, no así el control de transparencia que únicamente tiene virtualidad en los contratos celebrados con consumidores. Así se establece en el ATS, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2020 […]

En consecuencia el único control que cabe efectuar de dicha cláusula es el de incorporación y que como se ha señalado es claro y no ofrece duda y es comprensible, y no existe ni la oscuridad ni la contradicción invocada por la parte apelante.

Lo que hace innecesario entrar en el supuesto presente sobre el control de transparencia, y desequilibrio que la parte también invoca en su recurso al no concurrir en la recurrente la condición de consumidora.

Por otro lado señalar que en cierta modo la parte incurre en cierta contradicción, dado que por un lado pretende que la cláusula de sumisión expresa territorial a la jurisdicción de Barcelona evidencia la voluntad de las partes de someterse a los tribunales y excluye el pacto de sumisión a arbitraje, mantiene al mismo tiempo que dicha cláusula de sumisión expresa a los jurisdicción de Barcelona no es válida ya que no cabe la sumisión en los contratos de adhesión.

En cuanto la necesidad del análisis en profundidad de la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral, nos remitimos a lo señalado anteriormente. Con independencia de que se efectúe un análisis indiciario o a fondo del análisis de dicha cláusula la misma cumple con el requisitos de incorporación al ser clara y no ofrecer dudas interpretativas a través de un examen inicial de la misma, sin prejuzgar el fondo de la controversia sobre su nulidad.

Procediendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la resolución de Instancia”.

Y si bien es verdad que las exposiciones de motivos y preámbulos de las leyes no tienen valor normativo, no es menos cierto que revelan la razón de ser, la esencia y las circunstancias que la rodean, centrando su alcance en proporcionar el criterio hermenéutico de la norma a la que preceden, mostrando en ellos su objetivo y finalidad, tal y como entiende la STC 90/2009, de 20 de abril, donde se sentó la siguiente doctrina […]:

En definitiva en supuestos como el presente en que se ha acordado la sumisión arbitraje ello no excluye la competencia para que la parte pueda solicitar una medida cautelar ante un órgano judicial y en este caso la competencia para conocer de dicha medida corresponderá al Juzgado de Primera Instancia ante el cual ya se insto dicha medida.

Y ello porque con arreglo arreglo a lo dispuesto en el art. 8.3 de la Ley de Arbitraje : ‘Para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 724 de la ley de Enjuiciamiento Civil.’

La previsión señalada en el precepto citado es concordante con lo previsto en el art. 724, párrafo primero de la LEC: ‘Cuando las medidas cautelares se soliciten estando pendiente un proceso arbitral o la formalización judicial del arbitraje, será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado, y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.’

Pues bien, establece el apartado 4 del citado art. 8 L A que:

‘Para la ejecución forzosa de laudos o resoluciones arbitrales será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.’

Es decir, la competencia para la adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral, sin perjuicio de la competencia que corresponda a los árbitros, dentro de dicho procedimiento, queda residenciada en el Juzgado de Primera Instancia ‘del lugar en que el laudo deba ser ejecutado, y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.’, pero no por parte de este Tribunal. Juzgado de Primera Instancia en el cual ya fueron solicitadas.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida”.