La Sentencia de la Audiebcia Provincial, Sección Cuarta, de 22 de diciembre de 2023, recurso nº 122/2023 (ponente: María Pilar Fernández Alonso) estima un recurso de apelación ordenado que con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio se proceda por el juzgado actuar conforme previene artículo 1587 BGB, solicite al alemán en la forma que consta en el informe acompañado a la contestación a la demanda. DE acuerdo con este fallo:
«(….) La sentencia dictada en primera instancia que decretó el divorcio de los litigantes es recurrida en apelación por la esposa interesando su revocación y que se acuerde la procedencia de aplicación del derecho alemán».
«(…) En cuanto al derecho extranjero.
Tal y como señala la Ley enjuiciamiento Civil, articulo 281 el derecho extranjero debe probarse por quién lo alega. En defecto de prueba del Derecho extranjero
Indicando el Tribunal Supremo durante la vigencia del art. 12.6 del Código Civil , semejante al referido art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor, que el derecho extranjero es tratado domo un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación.
El artículo 9.1 y 2 del CC establece que: «1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.
2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal
Finalmente, debemos tener en cuenta, a los efectos de la prueba del derecho extranjero que la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (LCJIMC), establece en su artículo 33.1: «La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia». Por su parte el artículo 281-2 LEC dispone que «serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho Extranjero. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». El artículo 281.2 LEC exige la prueba del Derecho extranjero porque el tribunal no tiene la obligación de conocer la Ley extranjera, sino que tan sólo está obligado a conocer las normas jurídicas españolas escritas, así en los supuestos de aplicación de Derecho extranjero no opera el principio de iura novit curia. Así, como regla general, cada vez que tenga que aplicarse un Derecho extranjero, éste deberá ser probado en el concreto proceso en que se invoque. Y no sólo debe probarse el «contenido y vigencia» del Derecho extranjero, sino que estos conceptos deben interpretarse de una forma extensiva, debiendo probar la parte interesada otros extremos del mismo. El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones. Por ejemplo, la STS 27 diciembre 2006 dice que también debe probarse la aplicación del Derecho extranjero al supuesto concreto en que ha sido invocado. En este sentido la STS 17 julio 2001, establece que «como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo (…) siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles». El derecho extranjero debe quedar exhaustivamente probado para que el tribunal español pueda aplicarlo correctamente, se debe acreditar el contenido literal de las normas materiales de tal derecho, no basta con una «mera cita aislada de disposiciones extranjeras» ( SAP Baleares 27 abril 2006). Señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2008 que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso. En igual sentido se pronuncia la STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2006 que con cita a la de 31 de diciembre de 1994 declara que la prueba corresponde a quien invoca el Derecho extranjero. Señalando que de no haberse aportado la prueba de la existencia, contenido y vigencia del Derecho extranjero que se estima aplicable, se produce un vacío jurídico que los Tribunales han de llenar fallando de acuerdo con la ley española. Las STSS de 9 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1993, que afirman que los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado, con los medios de averiguación que consideren necesarios. Finalmente, la sentencia de 31 de diciembre de 1994, ha establecido la necesaria distinción entre las normas de conflicto (que se limitan a indicar cuál es el derecho material aplicable a una relación jurídica controvertida) las cuales según el párrafo primero del art. 12 del Código Civil deben ser observadas de oficio, y el propio derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal. Por otro lado, ante la falta de acreditación del contenido y vigencia de las normas sustantivas del Derecho extranjero, la cuestión debe resolverse conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico ( SSTS 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990, 16 de julio de 1991 y 23 de marzo de 1994, 13 de diciembre de 2000, y 17 de julio de 2001). En el mismo sentido la STC de 2 de julio de 2001. La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente el TS y el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución.
La prueba del derecho extranjero, en este caso, se fundamenta en un peritaje, aportado como doc. 1 de la contestación, emitido por el propio abogado o persona encargada de la defensa letrada de la Sra. Leonor en Alemania, junto a una compañera de despacho, integrante o colaboradora del mismo, persona esta última que compareció en el juicio como testigo-perito.
La juez a quo rechaza el informe emitido por dicha testigo perito por razones que esta sala no comparte, pues, como dice acertadamente la parte apelante, dicho peritaje «fue aportado con la contestación a la demanda, y en ningún momento se escondió o se pretendió confundir respecto de la identidad de los abogados firmantes del poder, todos los abogados del despacho salen en la misma foto y página en Internet con sus datos, currículo etc…, siendo contrario a la lógica pensar que se arriesguen dos profesionales a presentar un dictamen que falta a la verdad, ni mucho menos presentarse ante un tribunal español en calidad de testigo/perito/jurisconsulto, siendo grabado en video y en este contexto realizar falso testimonio, atentar contra el correcto funcionamiento de la administración de justicia y en definitiva cometer un delito de los artículos 458, 459, 460 y 461 del Código Penal por un supuesto interés directo en el hecho que un juzgado solicite un informe de la seguridad social alemana». Tampoco se presentó ningún contraperitaje o testigo que de alguna manera contradijera el contenido del derecho alemán pues la parte de la actora mantuvo un comportamiento pasivo.
El hecho de pertenecer al mismo despacho profesional las autoras del informe sobre aplicación del derecho alemán y la abogada defensora de la demanda no constituye, a juicio de esta sala, causa que prive de validez al mismo. Ninguna labor probatoria se ha desarrollado por la contraparte en tal sentido. Consideramos que dos profesionales, inscritos juristas alemanes) que han pasado dos exámenes estatales, que firman un dictamen estrictamente sobre la vigencia y el contenido del artículo 1587 BGB son hábiles y que dicho dictamen basta para acreditar el contenido y la vigencia de un artículo.
La condición tanto de abogados alemanes como de miembros del despacho es notoria, en ningún momento se ha intentado esconder, de nuevo opinamos que la simple pertenencia a un mismo despacho no debe llevar a la conclusión de la existencia de contraposición de intereses y poner en duda el buen hacer y la honestidad de un profesional a la hora de certificar por escrito y filmado el contenido (totalmente burocrático) de la ley extranjera. Ello además por cuanto, no corresponde al perito dictaminar si procede o no procede la compensación de rentas, es simplemente objeto del peritaje el contenido de la ley alemana que obliga al juzgado alemán solicitar a la Seguridad Social dicho informe antes de decretar el divorcio.
No apreciamos abuso de derecho o fraude alguno que, como es sabido no se presume y exige prueba contundente al respecto ( art. 7.2 Cc).
Es por todo lo dicho que entendemos que dos abogados alemanes han certificado el contenido del derecho alemán que a tenor del artículo 107 del código civil y del reglamento 1259/2010 del consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial es aplicable en el presente caso. Y debe procederse según dispone el derecho alemán y en consecuencia debe revocarse la sentencia de instancia para que el juez a quo antes de dictarse la sentencia proceda tal y como indica el art artículo 1.587 del código civil alemán en la forma dicha por el informe acompañado a la contestación a la demanda
