Repercusiones para un arbitraje CNUDMI de las competencias de la Unión tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en orden a las inversiones extranjeras directas y a las inversiones distintas de las directas (STJ GS 2 Sep. 2021, as. C-741/19)

La Sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 2 de septiembre de 2021 (asunto C‑741/19: República de Moldavia) declara que los arts. 1, punto 6, y 26, ap. 1, del Tratado sobre la Carta de la Energía, firmado en Lisboa el 17 de diciembre de 1994, aprobado en nombre de las Comunidades Europeas mediante la Decisión 98/181/CE, CECA, Euratom del Consejo y de la Comisión, de 23 de septiembre de 1997, deben interpretarse en el sentido de que la adquisición, por una empresa de una Parte contratante de ese Tratado, de un crédito derivado de un contrato de suministro de electricidad, no relacionado con una inversión, del que es titular una empresa de un tercer Estado ajeno a dicho Tratado frente a una empresa pública de otra Parte contratante del mismo Tratado no constituye «una inversión» en el sentido de esas  disposiciones. Una imitación del anclaje a red, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero», es incompatible con el Derecho de la Unión.

En virtud de una serie de contratos celebrados en 1999, Ukrenergo, productor ucraniano, vendió electricidad a Energoalians, distribuidor ucraniano, que revendió dicha electricidad a Derimen, sociedad registrada en las Islas Vírgenes Británicas, que a su vez revendió dicha electricidad a Moldtranselectro, empresa pública moldava, para su exportación a Moldavia. Los volúmenes de electricidad que debían suministrarse eran pactados cada mes directamente entre Moldtranselectro y Ukrenergo. Ukrenergo suministró dicha electricidad a Moldtranselectro durante los años 1999 y 2000, con excepción de los meses de mayo a julio de 1999, en condiciones «DAF Incoterms 1990», es decir, hasta la parte ucraniana de la frontera entre Ucrania y la República de Moldavia. Derimen abonó íntegramente a Energoalians los importes debidos por la electricidad así adquirida, mientras que Moldtranselectro solo liquidó parcialmente los importes debidos a Derimen por esta electricidad. El 30 de mayo de 2000, Derimen transmitió a Energoalians el crédito del que era titular frente a Moldtranselectro.

Moldtranselectro liquidó solo parcialmente su deuda frente a Energoalians transmitiéndole varios créditos de los que era titular. Energoalians reclamó infructuosamente el pago del saldo de esta deuda por importe de 16.287.185,94 dólares estadounidenses (USD) (aproximadamente 13.735.000 euros) ante los tribunales moldavos y, posteriormente, ante los tribunales ucranianos.

Al estimar que ciertas actuaciones de la República de Moldavia en este contexto constituían incumplimientos graves de las obligaciones derivadas del TCE, Energoalians inició el procedimiento de arbitraje ad hoc previsto en el art. 26, ap. 4, letra b), del citado Tratado. Mediante laudo arbitral dictado en París el 25 de octubre de 2013, el tribunal arbitral ad hoc constituido para resolver dicha controversia se declaró competente y, al entender que la República de Moldavia había incumplido sus compromisos internacionales, la condenó a pagar una cantidad de dinero a Energoalians sobre la base del TCE.

El 25 de noviembre de 2013, la República de Moldavia interpuso un recurso de anulación ante la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París, Francia) contra dicho laudo arbitral, alegando que se había infringido una disposición de orden público, a saber, la relativa a la competencia del tribunal arbitral, con arreglo al art. 1520 del Código de Enjuiciamiento Civil. Mediante sentencia de 12 de abril de 2016, la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) anuló el laudo arbitral, al considerar que el tribunal arbitral que lo había dictado se había declarado competente de forma errónea. Según la cour d’appel, la controversia entre Energoalians y la República de Moldavia tenía por objeto un crédito, transmitido por Derimen a Energoalians, relacionado exclusivamente con la compraventa de electricidad. En su opinión, al no mediar aportación alguna por parte de esta última en Moldavia, ese crédito no podía considerarse una «inversión» en el sentido del TCE y fundamentar la competencia de dicho tribunal arbitral.

En el marco de un recurso de casación interpuesto por Komstroy, subrogada en los derechos y obligaciones de Energoalians desde el 6 de octubre de 2014, la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia) anuló, mediante sentencia de 28 de marzo de 2018, la sentencia de la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) de 12 de abril de 2016, por considerar que dicho órgano jurisdiccional había interpretado el concepto de «inversión» añadiendo un requisito que el TCE no establecía, y remitió a las partes a dicha cour d’appel, con una composición diferente.

Ante la cour d’appel, la República de Moldavia sostuvo que el mencionado tribunal arbitral debería haberse declarado incompetente. Alega, para empezar, que el crédito que Energoalians adquirió a Derimen, derivado de un contrato de compraventa de electricidad, no es una «inversión» en el sentido del art. 26, ap. 1, del TCE, a la luz del art. 1, punto 6, de dicho Tratado, por lo que no podía ser objeto de un procedimiento de arbitraje, pues ese procedimiento solo está previsto para la parte III del TCE, que se refiere, precisamente, a las inversiones. Añade que, aun suponiendo que ese crédito hubiera podido constituir una «inversión» en el sentido de estas disposiciones, no habría sido realizada por una empresa de una Parte contratante en el TCE, ya que Derimen es una empresa inscrita en las Islas Vírgenes Británicas. Por último, aduce que el mencionado crédito guarda relación con una operación de compraventa de electricidad que no se realizó en el «territorio» de Moldavia, puesto que la electricidad se vendió y transportó únicamente hasta la parte ucraniana de la frontera entre Ucrania y la República de Moldavia. La sociedad Komstroy alega, en cambio, que dicho tribunal arbitral era competente, de conformidad con el art. 26 TCE, al cumplirse todos los requisitos establecidos por esa disposición en lo que respecta a su competencia.

En estas circunstancias, la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales, que luego quedaron reducidas a una. Pero, con anterioridad, debió resolver una cuestión de competencia.

Sobre la competencia del Tribunal de Justicia

El Consejo de la Unión Europea, los Gobiernos húngaro, finlandés y sueco y Komstroy consideran que el Tribunal de Justicia no es competente para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, toda vez que el Derecho de la Unión no es aplicable a la controversia que se dirime en el litigio principal, al ser las partes de esta controversia ajenas a la Unión Europea.

Responde a ello el Tribunal de Justicia comenzando por recordar que, con arreglo al art. 267 TFUE, es competente para interpretar los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. El hecho de que el acuerdo de que se trata sea un acuerdo mixto, celebrado por la Unión y un gran número de Estados miembros, no puede, como tal, excluir la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse en el presente asunto. Además, las cuestiones prejudiciales planteadas se refieren al concepto de «inversión» en el sentido del TCE.

Añade que Tribunal de Justicia que desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Unión dispone, por lo que respecta a las inversiones extranjeras directas, de una competencia exclusiva, con arreglo al art. 207 TFUE, y, por lo que respecta a las inversiones distintas de las directas, de una competencia compartida. Por lo tanto, es competente para interpretar el TCE, en particular, en el marco de un procedimiento de remisión prejudicial.

Además las partes de la controversia de que se trata en el litigio principal optaron, de conformidad con el art. 26, ap. 4, letra b), del TCE, por someter dicha controversia a un tribunal de arbitraje ad hoc establecido en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y aceptaron, de conformidad con dicho Reglamento de Arbitraje, que la sede del arbitraje esté establecida en París. Esta elección, libremente efectuada por las partes, tiene como consecuencia que el Derecho francés resulte aplicable al litigio principal como lex fori en las condiciones y dentro de los límites previstos por ese Derecho. En particular, en virtud del art. 1520 del Código de Enjuiciamiento Civil, los órganos jurisdiccionales franceses son competentes para conocer de los recursos de anulación interpuestos contra un laudo arbitral dictado en Francia por falta de competencia del tribunal arbitral. Pues bien, el Derecho de la Unión forma parte del Derecho vigente en todos los Estados miembros (sentencia de 6 de marzo de 2018, Achmea, C‑284/16, ap. 41). Por consiguiente, la fijación de la sede del arbitraje en el territorio de un Estado miembro, en este caso Francia, supone que, a efectos del procedimiento iniciado en el territorio de ese Estado miembro, resulta aplicable el Derecho de la Unión, cuyo respeto debe garantizar el órgano jurisdiccional que conoce del asunto, con arreglo al art. 19 TUE. Y añade el Tribunal de justicia que cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. Si bien reconoce que en las sentencias de 15 de junio de 1999, Andersson y Wåkerås–Andersson (C‑321/97), apartados 28 a 32, y de 15 de mayo de 2003, Salzmann (C‑300/01), apartados 66 a 70, consideró que la circunstancia de que la cuestión prejudicial planteada emane de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro no bastaba para justificar su competencia para interpretar el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, en los asuntos que dieron lugar a esas sentencias, los órganos jurisdiccionales remitentes debían aplicar el Acuerdo EEE a situaciones no regidas por el ordenamiento jurídico de la Unión en la medida en que, contrariamente a la situación controvertida en el litigio principal, esas situaciones se referían a un período anterior a la adhesión a la Unión de los Estados a los que pertenecían dichos órganos jurisdiccionales. Pues bien, el Tribunal de Justicia ha precisado que su competencia para interpretar el Derecho de la Unión, del que forma parte integrante el Acuerdo EEE, se refería a la aplicación de dicho Derecho en los nuevos Estados miembros únicamente a partir de su fecha de adhesión.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, el Tribunal de Justicia considera que es competente para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas.

Sobre la cuestión prejudicial

El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los arts. 1, punto 6, y 26, ap. 1 del TCE deben interpretarse en el sentido de que la adquisición, por una empresa de una Parte contratante de ese Tratado, de un crédito derivado de un contrato de suministro de electricidad, no relacionado con una inversión, del que es titular una empresa de un tercer Estado ajeno a dicho Tratado frente a una empresa pública de otra Parte contratante del mismo Tratado puede constituir «una inversión» en el sentido de esas disposiciones, a pesar de que dicho crédito no ha implicado aportación alguna por el adquirente en el territorio de la Parte contratante de acogida.

En su respuesta, el Tribunal de Justicia advierte que en el caso de autos las partes de la controversia de que se trata en el litigio principal optaron, con arreglo al art. 26, ap. 4, letra b), del TCE, por someter la controversia a un tribunal de arbitraje ad hoc, establecido en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, y, de este modo, aceptaron, conforme a dicho Reglamento de Arbitraje, que la sede del arbitraje estuviera establecida en París, lo que hizo aplicable el Derecho francés al procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente, que tiene por objeto el control judicial del laudo arbitral dictado por ese tribunal. No obstante, tal control judicial solo puede ser llevado a cabo por el órgano jurisdiccional remitente en la medida en que el Derecho interno del Estado miembro de este lo permita. Ahora bien, el art. 1520 del Código de Enjuiciamiento Civil solo prevé un control limitado, en relación, en particular, con la competencia del tribunal arbitral. Reconoce el Tribunal de Justicia que declaró en su día que las exigencias relativas a la eficacia del procedimiento de arbitraje justifican que el control de los laudos arbitrales ejercitado por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros tenga carácter limitado, siempre que las disposiciones fundamentales del Derecho de la Unión puedan ser examinadas en el marco de dicho control y, en su caso, puedan ser objeto de una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia (sentencia de 6 de marzo de 2018, Achmea, C‑284/16, ap. 54 y jurisprudencia citada). No obstante, un procedimiento de arbitraje como el previsto en el art. 26 del TCE se distingue de un procedimiento de arbitraje comercial. En efecto, mientras que el segundo tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes, el primero resulta de un tratado mediante el cual, con arreglo al art. 26, ap. 3, letra a), del TCE, los Estados miembros se comprometen a sustraer de la competencia de sus propios tribunales y, por tanto, del sistema de vías de recurso judicial que el art. 19 TUE, ap. 1, párrafo segundo, les impone establecer en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión los litigios que puedan referirse a la aplicación o interpretación de ese Derecho. En estas circunstancias, las consideraciones enunciadas en el apartado anterior, relativas al arbitraje comercial, no son extrapolables a un procedimiento de arbitraje como el previsto en el art. 26, ap. 2, letra c), del TCE.

Entiende el Tribunal de Justicia que si las disposiciones del art. 26 del TCE que permiten encomendar a dicho tribunal la resolución de una controversia pudieran aplicarse a una controversia entre un inversor de un Estado miembro y otro Estado miembro, ello implicaría que, mediante la celebración del TCE, la Unión y los Estados miembros partes del mismo habrían establecido un mecanismo de resolución de tal controversia que podría impedir que esta sea dirimida, a pesar de que pudiera referirse a la interpretación o aplicación del Derecho de la Unión, de modo que se garantice la plena eficacia de ese Derecho. El ejercicio de la competencia de la Unión en materia internacional no puede extenderse hasta el punto de permitir prever, en un acuerdo internacional, una disposición en virtud de la cual una controversia entre un inversor de un Estado miembro y otro Estado miembro relativa al Derecho de la Unión pueda quedar excluida del sistema jurisdiccional de la Unión, de manera que no se garantice la plena eficacia de ese Derecho.

Aunque el TCE puede obligar a los Estados miembros a respetar los mecanismos arbitrales que prevé en sus relaciones con los inversores de terceros Estados que sean también Partes contratantes de dicho Tratado respecto de inversiones que estos hayan realizado en dichos Estados miembros, la preservación de la autonomía y del carácter propio del Derecho de la Unión se opone a que el TCE pueda imponer las mismas obligaciones a los Estados miembros entre sí. por consiguiente, el art. 26, ap. 2, letra c), del TCE debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a las controversias entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro en relación con una inversión realizada por este en el primer Estado miembro.

A continuación el Tribunal de Justicia subraya que el art. 26 del TCE se aplica a las controversias relativas a supuestos incumplimientos de las obligaciones derivadas de la parte III de dicho Tratado, relativas a la promoción y protección de las inversiones, y no en virtud de la parte II de este, relativa al comercio. Esta distinción refleja una de las principales razones de ser de las normas de protección específicas para los inversores extranjeros, que consiste en que las operaciones de inversión implican la inmovilización de recursos en el extranjero que, por lo general, no pueden repatriarse fácilmente en caso de litigio. En el caso de autos, ningún dato comunicado al Tribunal de Justicia permite excluir que el suministro de electricidad a Moldtranselectro hubiera podido ser reorientado por Derimen y propuesto a otros operadores, máxime cuando, en cualquier caso, la propia producción de esta electricidad dependía de los pedidos que Moldtranselectro realizaba directamente a Ukrenergo, mientras que esta última vendía dicha electricidad a Energoalians, que la revendía a Derimen. En estas circunstancias, Derimen habría podido interrumpir o reducir el suministro de electricidad a Moldtranselectro sin que ello implicara la inmovilización de sus recursos en Moldavia. Dado que el crédito controvertido en el litigio principal no constituye una «inversión» en el sentido del art. 1, punto 6, párrafo primero, del TCE, no es necesario determinar si se cumple el requisito previsto en el párrafo tercero de dicha disposición.

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