Determinación de la edad a los efectos de la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados (SAP Asturias 1ª 11 noviembre 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Primera, de 11 de noviembre de 2020 estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Elias contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Oviedo, en autos de oposición a medidas de protección de menores número 875/2019, la que se revoca, estimando la demanda formulada por el apelante contra la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias, dejando sin efecto la resolución presunta de dicha Consejería por la que se acordó el cese del acogimiento de don Elias, declarando que en la fecha de tal resolución (25 de febrero de 2019) el demandante era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de instancia y de la apelación. De acuerdo con la Audiencia:

«(…) De esta jurisprudencia resulta, en síntesis, que el art. 35.3 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y los arts. 6 y 190 del Reglamento de Extranjería deben ser interpretados en el sentido de que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de uno de esos documentos legalmente expedidos por el país de origen cuya validez no ha sido cuestionada ni ha sido invalidado por ningún organismo competente. Para el Tribunal Supremo, ‘se hace necesario, por tanto, realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad'».

«(…) es cierto que en el supuesto que nos ocupa no existe una resolución escrita de la Consejería -ni siquiera consta la notificación del archivo del acogimiento al demandante en el expediente remitido, folio 68, pese a que el coordinador del Centro manifiesta que existió tal notificación y se firmó copia de la misma-, lo que sería exigible, tanto de conformidad con lo previsto en el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los menores extranjeros no acompañados de 22 de julio de 2.014, como de conformidad con lo previsto la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en particular, arts. 35, 36, 40, 47 y 48), como de conformidad con lo previsto en el artículo 780 de la LEC (en este sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 4ª, 382/2019, de 30 de octubre). Sin embargo, no puede desconocerse que es el propio demandante quien insta el procedimiento y, tanto en el escrito que presenta inicialmente (de fecha 28 de octubre de 2.019, folio 2) como en su demanda posterior (folios 73 y siguientes), interesa se deje sin efecto la resolución de la Consejería en que se acordó el cese del acogimiento de don Elias , lo que evidencia que la nulidad que se postula es contradictoria y el procedimiento de oposición seguido no le causa indefensión determinante de la misma. Dicho esto, en el supuesto que nos ocupa – como en los casos contemplados en las SSTS de 16 de enero de 2015, 22 de mayo de 2015, 3 de julio de 2015 o 16 de junio de 2020-, cuando el demandante compareció ante la policía y cuando se emitió el decreto de la Fiscalía no estaba indocumentado. Disponía de un pasaporte, tratándose de un documento oficial que, además de acreditar su identidad, también establecía la fecha de su nacimiento y minoría de edad (…). El dato de la fecha de nacimiento contenido en el pasaporte acreditaba la minoría de edad del demandante, tanto en la fecha en que se personó en las dependencias policiales, como en la fecha en se dicta el Decreto por la Fiscalía, como en la que acordó dejar sin efecto la protección por la Consejería (25 de febrero de 2.019). En ningún momento se planteó la falsedad de tal documento. Por el contrario, el certificado de nacimiento obrante en autos (folios 76 y siguientes) corrobora la misma fecha de nacimiento que figura en el pasaporte. A la luz de lo actuado, no cabe considerar que, antes de la realización de pruebas complementarias para la determinación de la edad, se ponderaran adecuadamente las razones por las que se consideraba que el documento no era fiable. En primer lugar, la única «ponderación» que se realiza es la que figura en el propio decreto de Fiscalía que considera la mayoría de edad del actor, es decir, con posterioridad a la realización de las pruebas. En segundo lugar, los concretos motivos que se alegan y se han dejado expresados en el fundamento primero de esta resolución, no justifican la realización de pruebas. En cuanto a la declaración contradictoria del propio demandante, dejando al margen el valor que pueda dárseles a tales declaraciones (en este sentido STS 307/2020), ninguna trascendencia tenía en el caso de autos, pues, según se dice y obra en estos, el demandante habría declarado en su primera comparecencia policial haber nacido el NUM000 de 2.003, lo que, igualmente, determinaría su minoría de edad. Por lo que se refiere a la documentación, se reitera que no puede prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes, cuando tal documentación no ha sido invalidada ni desacreditada, ni siquiera ha sido impugnada. A mayor abundamiento, todavía cabe señalar que las pruebas practicadas (folios 103 a 106) no descartaban de modo indudable la minoría de edad del demandante (solo la radiografía de clavícula derecha apuntaba en tal sentido), mayormente cuando el propio médico forense que declara en el acto de vista refiere que hay controversia sobre estas pruebas y su margen de error, muy amplio en el caso de la clavícula, y que es imposible determinar la edad sino es con un margen de varios años. En consecuencia, no puede aceptarse que el demandante fuese un extranjero indocumentado cuya minoría de edad pudiera ponerse en duda a los efectos de la normativa citada, menos aún cuando las pruebas a que fue sometido arrojaron un resultado que no descartaba la minoría de edad, por lo que el demandante debió quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados. En suma, procede declarar que, cuando se dictó la resolución presunta ahora impugnada (25 de febrero de 2.019), el demandante era menor de edad, lo que le otorgaba derecho a quedar bajo la protección prevista legalmente».

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