La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima de 4 de noviembre de 2019, confirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó la demanda  del Gupo F.H.C., S.L., contra la República de Guinea Ecuatorial. Dicha decisión incluye el siguiente obiter dictum: «Se ha dejado ampliamente razonado que estamos ante unos contratos administrativos, ya que han de reputarse tales, dicho está, al margen de los contratos típicos de obras (cuyo objeto principal ha de ser una obra, cual puntualizó la sentencia del TJUE de 10 de junio de 2014, Impresa Pizzarotti) o servicios, entre otros, todos aquellos contratos distintos a aquéllos, pero vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad específica de la competencia de aquélla, lo que deviene incontestable en el supuesto litigioso, aunque se silencie en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC, como también en la demanda, donde también se deja a la sombra que en España todo contrato de las Administraciones públicas, no de otras entes del sector público, ya sea administrativo o privado, debe adjudicarse previa la tramitación de un expediente de contratación; regla general que sólo admite la excepción de la contratación de carácter de emergencia ante situaciones de grave peligro o catastróficas en una regulación al respecto parecida a la ya consagrada en la Ley de Contratos del Estado de 1965. Cual es apodíctico, ningún expediente de contratación se ha seguido en el supuesto enjuiciado con todas las implicaciones jurídicas que ello comporta. Consiguientemente, si estamos en presencia de contratos administrativos, habrá de subsumirse los acuerdos a que se circunscribe el procedimiento originador ora en el ámbito de operatividad de la Ley de Contratos del Estado de 23/4/1965 y su Reglamento, aplicables en Guinea Ecuatorial, ora en Ley española 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, posteriormente modificada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido, entre otros textos legales cuya cita se hace ociosa por innecesaria para el enjuiciamiento.

La circunstancia de que se haya calificado tanto por el órgano judicial a quo como por este Tribunal como transacción mercantil las celebradas entre las partes contendientes, dados los términos a que se contrajo la apelación frente al auto proferido el día 5/9/2016, en manera alguna obsta a su calificación como administrativa. La Ley orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones celebradas en España, contiene una definición de «transacción mercantil asaz lata, al conceptuar como tal a «cualquier otro contrato o transacción de naturaleza mercantil, industrial o de arrendamiento de obra o de servicios, con exclusión de los contratos individuales de trabajo». Para determinar si un contrato o transacción es una transacción mercantil, se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá en cuenta también su finalidad… in fine«. No aparecen excluidos los contratos administrativos de arrendamiento obra o de servicios, sino embebidos literalmente en la definición proporcionada de transacción mercantil y, acordemente con esa incardinación, el art. 9 del mismo texto legal erradica la posibilidad de que el Estado extranjero pueda hacer valer su inmunidad ante los órganos judiciales españoles en relación a los procesos relativos a transacciones mercantiles celebradas por dicho Estado con personas físicas y jurídicas que no tengan su nacionalidad, salvo que se trate de transacción mercantil entre Estados o las partes hayan pactado expresamente otra cosa, lo que no es el caso. La exégesis del apartado 2 del artículo 9 abunda en la conclusión que hemos dejado expuesta. Que los contratos administrativos que se celebren por empresas españolas con terceros Estados encuentran cobijo y se enmarcan en el art. 9 de la Ley 16/2015 no debe suscitar duda hermenéutica alguna y, por ende, tampoco en el supuesto sometido a nuestra consideración por mor del recurso de apelación interpuesto. In noce, se engloba bajo la rúbrica «transacción mercantil» tanto prestaciones de naturaleza civil lato sensu como otras de naturaleza administrativa, por lo que no puede traerse a colación el argumento de que la controversia no puede tener naturaleza civil a efectos de determinar la existencia o no de inmunidad jurisdiccional y simultáneamente administrativa a efectos de determinar la legislación aplicable, siendo así que se trata de dos aspectos ontológicamente diferenciables, a saber, la inmunidad jurisdiccional y la legislación aplicable a unos pactos, lo que se ve corroborado con la lectura del art. 2 del preindicado cuerpo legal, cual queda dicho.

El aserto que rechaza la existencia de contratos administrativos, al no haberse previsto la elaboración de un pliego de condiciones generales, ni haberse respetado los principios de publicidad y concurrencia, ya previstos en la Ley de Contratos del Estado de 1965, ni haberse sometido los pactos a informe por parte de la Junta C de Contratos, cual es patente, no resiste el menor embate dialéctico, ya que con ello lo que se viene a reconocer de forma explícita es que no se han cumplido esos requisitos esenciales, como tampoco lo resiste la conclusión a que llega la parte apelante en términos de excluir la Ley de Contratos del Estado y aplicación única del Código Civil. Lo que al Juzgador a quo llama la atención es la adjudicación directa de proyectos a una sociedad sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo, así como la falta de toda  justificación a la hora de proceder de esta manera, ni formalización especial. Sin embargo, la consecuencia jurídica no es la negación de la naturaleza de contratos administrativos a los referidos en el documento 17 de la demanda, sino, antes al contrario, de su eficacia jurídica. Otro entendimiento conllevaría que todos los contratos administrativos dejarían de serlo y perderían su naturaleza en el supuesto de que no se acomodaran en su preparación o adjudicación al procedimiento de contratación legalmente establecido, lo que, además de ser un absurdo jurídico, contravendría abiertamente el ordenamiento jurídico administrativo, lo que no es en absoluto desdeñable. En suma, la calificación de un contrato como administrativo no proviene de la pormenorización de prerrogativas o poderes exorbitantes de la Administración Pública en el contrato, sino de su calificación legal y finalidad perseguida por el ente público contratante en el marco de las competencias atribuidas legalmente. Que en el escrito de contestación a la demanda se haya orillado toda referencia a la existencia de contratación administrativa nada empece, si la contratación administrativa afecta incluso al orden público comunitario por su imbricación con las libertades fundamentales ya referidas entronizadas en el TFUE, al margen de que esa omisión también es predicable de la demanda originadora de la litis, donde, además del CC, se aludió a dos reglamentos adoptados por la Unión Europea en el seno de la cooperación judicial civil con base jurídica en el art. 81 del TFUE, olvidando que todos los reglamentos comunitarios aprobados en dicho ámbito pivotan en la existencia de un elemento transfronterizo, pero intracomunitario, como conditio sine qua non para su aplicación, presupuesto que no se llena en el supuesto controvertido, al no ser la parte demandada miembro de la Unión Europea, como también excluyen aquéllos de su radio de acción las materias administrativas».