La Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección Vigesimoctava, de 13 de febrero de 2025 , recurso nº 551/2023 (ponente María Mercedes Curso Polo) desestima una demanda incidental frente a A.C., S.A.U. y Administración Concursal de A.C., S.A.U., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación solicitó que se dictara sentencia por la que «estimando la demanda se declare que don Borja , don Jesús María , don Doroteo y don Antonio ostentan un derecho de crédito prededucible de la masa por importe de ocho millones ochocientos veinte mil novecientos euros (8.820.900€) más los intereses legales, devengados desde la interposición de la presente reclamación judicial, de conformidad con los acuerdos de reconocimiento de honorarios suscritos, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada en el caso de que medie expresa oposición de la concursada». El objeto de la demanda es la declaración del derecho de los demandantes a la percepción de una retribución variable vinculada a un Laudo dictado por el CIADI el … 2017, y confirmado de forma definitiva el… de 2019. Retribución (derecho al cobro de determinados importes variables, success fee o primas de éxito ligadas al resultado obtenido en el procedimiento arbitral) que entienden es absolutamente independiente de los importes que puedan haber recibido durante la tramitación del arbitraje. De acuerdo con la presente decisión
“(…) 11. Los motivos de recurso esgrimidos por las apelantes están íntimamente relacionados con la nueva exposición de los hechos que realizan en el «motivo previo», alterando sustancialmente los términos del debate en primera instancia.
En efecto, entiende la parte apelante que la colaboración de los demandantes con fundamento en los compromisos de honorarios de octubre de 2008 no se limitó a los años 2008 a 2010, como había afirmado en la demanda; sino que se extendió a lo largo de todo el procedimiento arbitral. En virtud de dichos compromisos los demandantes se obligaban a prestar la máxima colaboración a su alcance para que I/ AC obtuvieran una contraprestación, a través de cualquier mecanismo jurídico, por el traslado de las acciones representativas del capital accionarial de AA y A al Estado Argentino (la Transacción). Entiende, por tanto, que se trataba de una suerte de comisión de venta por cuanto la labor de los comisionistas («asesores») era la de negociar la venta del G.A.A. por cuenta del propietario (I/AC).
Esa colaboración comprometida con arreglo a tales contratos era compatible con los suscritos con K & S. para la colaboración a lo largo del procedimiento arbitral (Engagement Letters) en los que las obligaciones se limitaban a la prestación de servicios de consultoría y a concurrir a las audiencias que se previeran, y se pactaba una remuneración por tarifa horaria.
Por tanto, tanto antes como durante el procedimiento arbitral los demandantes vinieron realizando sus mayores esfuerzos de colaboración con fundamento en los compromisos de honorarios firmados en octubre de 2008. Tratándose de una obligación de resultado, y no de medios, el crédito dimanante de dichos compromisos en la forma de comisión a éxito habría nacido cuando se dicta el laudo arbitral del CIADI, que reconoce una compensación por la expropiación realizada por el Gobierno Argentino. En consecuencia, el crédito se devengó en fecha 21 de julio de 2017, debiendo ser calificado como crédito contra la masa en la medida en que AC S.A.U. había sido declarada en concurso en abril de 2010. Afirma que la Administración Concursal reconoció en varios momentos el crédito de las apelantes como crédito contra la masa porque entendió que los compromisos de honorarios de octubre de 2008 consistían jurídicamente en un contrato de comisión mercantil y que la obtención del laudo arbitral determinaría el origen del derecho a percibir la remuneración pactada. Abunda el recurso en afirmar la intensa actividad realizada por los apelantes para el cumplimiento de los compromisos de honorarios de octubre de 2008. Y ello para acabar proponiendo que, en el caso de que se sitúe el momento de nacimiento del crédito derivado de la comisión mercantil no en la emisión del laudo arbitral, sino en el momento de realización de los trabajos, estos se extendieron desde agosto de 2010 a julio de 2017; fechas posteriores al Auto de declaración del concurso de AC de 20 de abril de 2010. Proponiendo, por tanto, una fecha alternativa de nacimiento del crédito, en todo caso, posterior a la declaración del concurso, para entender que se debería calificar como crédito contra la masa. 12. Esta nueva exposición de los hechos fundamenta los tres primeros motivos de oposición al recurso: inaplicación, de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que define y configura el contrato de comisión mercantil, error en la valoración de la prueba, e infracción del art. 242.12º y del artículo 242.1.10º del TRLC por tratarse de un crédito contra la masa y, por ende, prededucible. 13. Pues bien, esta alteración de los hechos vertidos en la demanda bastaría por sí sola para desestimar el recurso de apelación.
A este respecto debe recordarse, como establece reiterada jurisprudencia (entre otras, STS 308/2022, de 19 de abril) que en segunda instancia opera la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (…)”.
14. En este sentido atendido al contenido del escrito de demanda y del recurso de apelación, observamos que los apelantes introducen cuestiones nuevas que no habían sido planteadas en la instancia para fundamentar algunos motivos de su recurso. Así, cabe señalar cómo en la demanda se hablaba expresamente de los servicios prestados desde enero de 2008 a marzo de 2010 (p. 11). Fue contundente igualmente D. Borja en su declaración en la vista del incidente concursal extendiendo la prestación de servicios por los que reclamaba la indemnización durante 2008 hasta finales de 2009, principios de 2010. En la propia relación de tareas que presentan los demandantes a instancia de la administración concursal se refieren básicamente a las actividades llevadas a cabo entre 2008 y 2010, de las que dieron luego cuenta durante el procedimiento arbitral y que fueron decisivas para el éxito del mismo. Por el contrario, ahora se pretende que se extienda la prestación de servicios cuya remuneración se reclama hasta el año 2017. Esta nueva exposición de los hechos plantea demás algunas lagunas importantes, que afectan incluso a la legitimación activa para reclamar en la medida en que D. Antonio , demandante y ahora apelante, no intervino en el procedimiento arbitral.
Por otro lado, la calificación como crédito prededucible se fundamentaba en la demanda en la propia literalidad del contrato de prestación de servicios, así como en los términos en los que se expresaba el acuerdo de cesión, el funding agreement o el acuerdo de determinación de beneficio neto. Ahora se fundamenta tal calificación en el pretendido momento de devengo del crédito en 2017, posteriormente a la declaración de concurso de AC.
No fue debatida en primera instancia la calificación jurídica del contrato celebrado. La propia demanda habla de prestación de servicios. En cambio, pretenden ahora las apelantes que se califique como contrato de comisión, atribuyendo a la sentencia de instancia una incongruencia omisiva que, en ningún caso puede ser tal, en la medida en que tal cuestión no fue objeto de debate, como se ha expuesto.
15. Atendiendo a tales consideraciones, necesariamente han de desestimarse los tres primeros motivos que se articulan en el recurso de apelación.
16. Difícilmente puede haber infracción, por inaplicación, de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que define y configura el contrato de comisión mercantil, por cuanto se trata de una cuestión nueva, introducida en esta instancia, que no fue objeto de debate en la primera y que, por tanto, no puede ser objeto de pronunciamiento
17. Tampoco se aprecia que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo sea ilógica o irracional. La juzgadora de instancia parte del Auto de la Audiencia Provincial que es contundente en relación con la calificación jurídica de determinados hechos, ausente todo carácter de provisional o indiciario, aunque se dicte en el seno de un procedimiento de medidas cautelares. No tiene duda el Auto de la Audiencia Provincial de que se trata de créditos concursales por obedecer a servicios prestados con anterioridad a la declaración del concurso partiendo de los hechos relatados en la demanda. Créditos concursales que no habían sido comunicados a tiempo en el procedimiento concursal. Partiendo de tal calificación jurídica que, atendiendo a la valoración de la prueba practicada, la juzgadora refrenda en su resolución, entiende que, en modo alguno, se puede estimar la demanda de las actoras en la medida en que solicitaban la declaración de la existencia a su favor de un crédito prededucible de la masa del concurso.
Y es que, como queda apuntado, la parte demandante reclamaba la prestación correspondiente a los servicios prestados entre enero de 2008 y marzo de 2010, por lo que, siendo declarada AC con posterioridad, necesariamente el crédito por sus pretendidos honorarios debe calificarse como concursal; y ello con independencia de que, siendo indeterminada su cuantía, pudiera calificarse como contingente.
Pretenden ahora las apelantes desplazar el momento de devengo del crédito reclamado a 2017 con una clara alteración de los términos del debate. Por lo que necesariamente este segundo motivo también debe ser desestimado.
18. E igual suerte desestimatoria debe seguir el tercer motivo de apelación en relación con la incorrecta calificación del crédito reclamado. Insiste la apelante en la calificación como crédito contra la masa de la comisión devengada como consecuencia de la colaboración realizada por los apelantes con fundamento en los compromisos de honorarios de octubre de 2008. Si bien ahora fundamenta tal carácter en el nacimiento del crédito con posterioridad a la declaración del concurso de AC bien en el momento de emisión del laudo arbitral, bien, alternativamente, en julio de 2017 cuando acabaron los servicios prestados por los recurrentes con fundamento en tales contratos; cuando en primera instancia fundamenta tal carácter en los propios contratos de prestación de servicios celebrados, así como en otra documental aportada con la demanda en la que se reconocía el carácter de prededucible de la remuneración pactada (entre ellos, el documento de cesión del crédito).
Como se ha venido afirmando, atendiendo a los términos en los que se desarrolló el debate en primera instancia, no cabe duda de que el crédito ha de calificarse como concursal. Los servicios cuya retribución se reclama se prestaron desde 2008 a marzo de 2010. Habiendo sido declarada en concurso AC en abril de 2010 se trataría de créditos concursales. Y ello, pese a que no estuviera cuantificada la retribución; lo cual llevaría a su calificación como crédito contingente.
No altera tal calificación el hecho de que la Administración Concursal de AC pudiera haber reconocido el carácter prededucible en algún momento en razón del carácter imperativo de las normas concursales de calificación de créditos”.
