La Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) ha lanzado dos notas temáticas que tratan sobre el régimen de tratados internacionales de inversión y la acción climática. Una nota titulada «Régimen de Tratados Internacionales de Inversión y Acción Climática» brinda a los países recomendaciones de política sobre la reforma del régimen para que esté más alineado con la acción climática y otros imperativos de política pública. Y otra nota titulada “Casos de solución de controversias entre inversores y Estados basados en tratados y acción climática” hace un balance de tales casos relacionados con medidas o sectores de relevancia directa para la acción climática.

Por qué se necesitan reformas

De acuerdo con la primera de estas notas, “el régimen actual de acuerdos internacionales de inversión (AII) puede limitar a los estados a la hora de implementar medidas para combatir el cambio climático”.

El régimen de AII comprende unos 3.300 tratados. Los AII de vieja generación celebrados entre la década de 1980 y principios de la de 2010 a menudo se celebraron con poca o ninguna atención a la flexibilidad regulatoria de los estados anfitriones para la protección ambiental y la acción climática.

La UNCTAD insta a reformar el régimen de AII para garantizar que los tratados de inversión no impidan que los estados logren una transición justa hacia economías bajas en carbono.

Las reformas deben minimizar el riesgo de los estados de enfrentar reclamos de resolución de disputas entre inversionistas y estados (ISDS) relacionados con políticas de cambio climático o de inversionistas con inversiones altas en carbono.

El informe del Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático de 2022 destacó los riesgos de que ISDS se utilice para desafiar las políticas climáticas.

Si bien los AII de nueva generación firmados desde 2010 obtienen resultados relativamente mejores en la salvaguardia del derecho de los estados a regular e incorporar disposiciones específicas sobre la protección del medio ambiente, todavía carecen de disposiciones proactivas destinadas a apoyar de manera efectiva la acción climática.

Casos contra políticas climáticas causan preocupación

Muchos casos anteriores de ISDS estaban relacionados con medidas o sectores de relevancia directa para la acción climática. Los inversores reclamantes presentaron al menos 175 casos de ISDS basados en IIA en relación con las medidas adoptadas para la protección del medio ambiente entre 1987 y 2021.

Los inversores en el sector de los combustibles fósiles han sido reclamantes frecuentes de ISDS, iniciando al menos 192 casos de ISDS contra diferentes tipos de conducta estatal.

La última década también ha visto la aparición y proliferación de casos de ISDS presentados por inversores en el sector de las energías renovables, con 80 casos conocidos.

El ISDS es costoso. Las partes contendientes, incluidos los estados demandados, incurren en costos significativos por el trabajo de los árbitros, la administración de los procedimientos y la representación legal, todos los cuales ascienden a varios millones de dólares o más.

Además, los estados demandantes y demandados enfrentan varios años de incertidumbre mientras los procedimientos ISDS están en curso. “Los montos en juego en los procedimientos de ISDS pueden ser cientos de millones o incluso miles de millones de dólares”, dice la segunda nota.

Los procedimientos ISDS también pueden tener costos de reputación para los estados demandados.

Se necesitan medidas inmediatas de reforma del IIA para aliviar tales riesgos y crear el espacio político necesario para que los estados tomen medidas climáticas urgentes, incluso a través de un mayor nivel de flexibilidad en la realización de cambios regulatorios.

Los Estados tienen opciones para reformar las redes de tratados de inversión

Según la UNCTAD, los Estados tienen opciones y herramientas a su disposición para reformar sus AII existentes, incluso sobre la base del Acelerador de Reformas de los AII, el Paquete de Reformas de los AII y el Marco de Políticas de Inversión para el Desarrollo Sostenible de la UNCTAD .

La UNCTAD identifica dos enfoques amplios para reformar el régimen de AII para la acción climática:

• Hacer que los AII individuales respondan al cambio climático limitando la cobertura de los tratados a las inversiones sostenibles y salvaguardando el derecho y el deber de los Estados de regular en aras del interés público. Esto puede ir acompañado de disposiciones destinadas a promover y facilitar la inversión sostenible.
• Explorar las posibilidades de reconceptualizar el alcance, el propósito y el diseño del régimen de AII mediante la participación en acciones integrales de reforma de los AII a nivel multilateral, regional, bilateral y nacional.

Las reformas son más urgentes que nunca

La UNCTAD intensificará su trabajo con los gobiernos y otras partes interesadas para apoyar los esfuerzos destinados a hacer que el régimen de AII esté más alineado con las preocupaciones de política pública, incluidas las relacionadas con el cambio climático.

Si bien es preferible una reforma efectiva y holística de todo el régimen de AII, por ejemplo a través de un enfoque multilateral coordinado, la UNCTAD dice que las reformas a menor escala de los AII individuales no deben aplazarse con la esperanza de una futura reforma de todo el régimen de AII.