Real Decreto-ley Omnibus, de transposición de las directivas europeas de Bonos Garantizados y Distribución transfronteriza de fondos, de Derechos de Autor y Derechos Afines en el Mercado Digital Único, y otras (3 noviembre 2021)

El BOE de 3 de noviembre de 2021 publica el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.

El presente Real Decreto-ley, denominado  Omnibus, incluye, entre otras, la transposición de las directivas europeas de Bonos Garantizados y Distribución transfronteriza de fondos, de Derechos de Autor y Derechos Afines en el Mercado Digital Único, y para la mejora y modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión Europea y del régimen sancionador en materia de consumo.

Directivas sobre Bonos Garantizados y distribución transfronteriza de fondos

La Directiva de Bonos Garantizados completa la regulación sobre este instrumento financiero, que corresponde en España con las cédulas y bonos hipotecarios, territoriales y de internacionalización. La norma, en línea con la recomendación de la Junta Europea de Riesgo Sistémico, establece qué entidades pueden emitir Bonos Garantizados (las entidades de crédito), armoniza los criterios y condiciones de emisión, el conjunto de cobertura que sirve como garantía, las reglas aplicables en caso de insolvencia y resolución, el organismo de control del conjunto de cobertura y la obligación de disponer de un colchón de liquidez. De esta forma se mejora la protección de los inversores y el atractivo de estos instrumentos y se avanza en la creación de un verdadero mercado único.

De manera específica la directiva define los tipos de activos que pueden formar parte del conjunto de cobertura del bono garantizado. En este ámbito, la norma permite las estructuras intragrupo de bonos garantizados, realizadas por varias entidades que forman parte del mismo grupo, así como la utilización de activos de cobertura adquiridos de otras entidades. Su papel es decisivo para facilitar la concesión de préstamos hipotecarios, de préstamos a administraciones autonómicas y locales y para apoyar la internacionalización de empresas.

Se precisa la composición mínima de activos que debe incorporar cada bono emitido, garantizando al inversor que el valor de la totalidad de los pasivos esté cubierto por el de los derechos de créditos correspondientes a los activos integrados, más un colchón de liquidez, formado por activos de elevada liquidez que puedan cubrir las salidas netas del programa de bonos garantizados durante los siguientes 180 días.

Asimismo, se definen los elementos para la valoración de los activos que forman parte del conjunto de cobertura, debiendo realizarse la valoración de cada activo en el momento en que se incorpore al conjunto de cobertura, y actualizándose periódicamente su valor.

La norma establece también las características propias de los distintos tipos de bonos garantizados. En el caso de las cédulas hipotecarias, el valor de los préstamos hipotecarios incorporados a la cobertura no podrá exceder del 60% del valor del inmueble que lo garantiza, o del 80% si se trata de un inmueble residencial.

También debe destacarse que los activos deberán estar perfectamente identificados mediante un registro especial que deberá llevar la entidad y que supervisará el órgano de control del conjunto de cobertura. Este registro permitirá a la entidad mantener estos activos segregados del resto y que pueda realizarse la constitución efectiva del patrimonio separado en caso de concurso o resolución. Se refuerza así la seguridad jurídica a la vez que la calidad crediticia del producto.

Con el fin de incrementar la protección de los inversores, se establece un régimen de supervisión reforzado, sobre la base de dos ejes: por una parte la entidad emisora deberá designar un órgano independiente de control permanente del conjunto de cobertura, que podrá ser interno o externo y deberá ser autorizado por el Banco de España para cada programa de emisión; y por otra parte, se designa al Banco de España como organismo supervisor, encargado de realizar un control continuo, desde la autorización del órgano de control hasta la propia autorización de cada programa de emisión.

Adicionalmente, se regula la actuación en caso de concurso o resolución de la entidad emisora, estableciéndose la segregación del conjunto de la cobertura del patrimonio de la entidad y formando un patrimonio separado del que se retribuirá a los bonistas. Se designa asimismo a un administrador especial encargado de realizar la gestión de este patrimonio separado. El objetivo es garantizar que los bonistas no se vean afectados por el concurso o la resolución.

Finalmente, se establece un régimen sancionador, para dotar al supervisor de la capacidad de reacción frente a posibles incumplimientos. El régimen establecido y la tipificación de las infracciones y de las sanciones es similar al régimen previsto en la normativa aplicada a las entidades de crédito y será competencia del Banco de España.

La transposición de la directiva de Bonos Garantizados hace más eficiente la financiación del sector financiero español, ya que le permite aprovechar mejor su balance para aportar financiación a la economía real, sin escatimar en la calidad crediticia del producto.

Distribución transfronteriza de fondos

El Real Decreto-ley Omnibus transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva de Distribución transfronteriza de fondos, que se enmarca en la Unión para el Mercado de Capitales. Está dirigida a mejorar las condiciones para la inversión colectiva transfronteriza, avanzando en el proceso de desintermediación de la economía europea y de impulso a la financiación a través del mercado y facilitando el acceso a la inversión de los clientes minoristas entre distintos los Estados miembros, garantizando su adecuada protección.

La transposición de la Directiva se realiza mediante la introducción de modificaciones en la legislación nacional en materia de Instituciones Inversión Colectiva. De forma específica, se introducen medidas para facilitar y agilizar las condiciones de los gestores de fondos que operan en el mercado interior.

Se desarrollan medidas para facilitar la comercialización de organismos de inversión colectiva a inversores de otros Estados miembros, eliminando la exigencia de presencia física local en el Estado miembro de destino.

Se aclaran las condiciones para el cese de la comercialización de fondos organismos de inversión colectiva y de fondos alternativos en el Estado Miembro de destino. En concreto, se busca asegurar el nivel de garantías y protección de los inversores junto con la flexibilidad de los gestores para interrumpir la comercialización de un fondo.

Finalmente, se introduce una regulación de la precomercialización de los fondos alternativos con el fin de armonizar sus condiciones en todos los Estados miembros.

La transposición de esta directiva potencia la Unión de Mercado de Capitales abre vías alternativas a la financiación de la economía española sin reducir la protección de los inversores.

Directivas sobre Derechos de autor y Derechos digitales en el Mercado Digital Único

El Real Decreto-ley también transpone al derecho español la Directiva (UE) 2019/789 que establece normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión; y la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el Mercado Único Digital.

La norma tiene por objeto adaptar los derechos de autor al entorno digital teniendo en cuenta los nuevos comportamientos de los usuarios e introduciendo medidas para corregir los desequilibrios que la aparición de nuevos intermediarios en el entorno digital ha provocado en el mercado con grave perjuicio para los titulares de derechos. Los criterios seguidos en el Real Decreto de transposición se han basado en la fidelidad al texto de las directivas.

Medidas para corregir la brecha de valor

1. En cuanto a la protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea (artículo 15 de la directiva europea), el Real Decreto-ley reconoce un nuevo derecho conexo para editores y autores de prensa creado en la directiva europea. Se trata de un derecho con entidad propia, del que son titulares las editoriales de publicaciones de prensa y agencias de noticias respecto a los usos en línea de sus publicaciones de prensa, frente a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Con la transposición de la directiva europea, se regula en nuestro país la actividad consistente en la reproducción de un fragmento de la publicación (snippet) por parte de agregadores de contenido/noticias, para su posterior puesta a disposición en sus propias páginas o plataformas.

Con respecto a la forma de gestión de este derecho, el Real Decreto-ley no se pronuncia al respecto, dando así la opción y libertad a cada de editor y titular de derechos de gestionarlo, bien de manera individual, mediante negociación directa con los agregadores digitales de contenido, o bien a través de una entidad de gestión colectiva con carácter voluntario, no obligatorio.

La negociación de las autorizaciones a los agregadores de contenido para la utilización de estos materiales se realizará de acuerdo con los principios de buena fe contractual, diligencia debida, transparencia y respeto a las reglas de la libre competencia, excluyendo el abuso de posición de dominio en la negociación.

2. En lo referente a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, cuya finalidad principal consiste en permitir a los usuarios subir y compartir obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual, que posteriormente organizan y promocionan con fines lucrativos, necesitarán contar con una autorización del titular de derechos. En este sentido, el Real Decreto-ley determina que si estos prestadores no obtienen esta autorización, estarán sometidos a un régimen de responsabilidad específico (art. 17 de la directiva europea).

Además, el Real Decreto-ley establece con carácter imperativo una serie de normas que pretenden garantizar que los autores y artistas intérpretes o ejecutantes obtengan una remuneración adecuada y proporcionada por la cesión de sus derechos.

Nuevos límites o excepciones a los derechos de propiedad intelectual

Las leyes de propiedad intelectual pueden prever los denominados límites o excepciones a los derechos exclusivos de carácter patrimonial, con la finalidad de lograr un equilibrio entre los intereses de los autores y demás titulares de derechos y los intereses de los usuarios de contenidos.

El RDL incorpora, dentro de los márgenes de la Directiva MUD, los siguientes nuevos límites o excepciones:

a) Se contempla una excepción en beneficio de organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural, para que puedan llevar a cabo, con fines de investigación científica, minería de textos y datos de obras u otras prestaciones a las que tengan acceso lícito. Para aquellos casos en los que la organización que pretenda realizar labores de minería de textos y datos no sea un organismo de investigación o institución responsable del patrimonio cultural o la finalidad de la actividad de minería sea ajena a la investigación científica, se prevé la posibilidad de que el titular de derechos de la obra afectada establezca una reserva de derechos. En este caso, se requerirá una licencia. Ninguno de los dos límites anteriores lleva aparejado una remuneración a favor de los titulares de derechos.

b) Permite el uso digital de obras y prestaciones a efectos de ilustración con fines educativos, en centro de enseñanza reconocido por un Estado miembro, independientemente del nivel educativo, en la medida en la que los usos se justifiquen por la finalidad no comercial de la actividad docente.

c) Posibilita a las instituciones responsables del patrimonio cultural la reproducción con fines de conservación de obras que se encuentren permanentemente en sus colecciones.

d) Otras medidas: uso de obras fuera de comercio por instituciones de patrimonio cultural. Se prevé que las entidades de gestión colectiva puedan conceder licencias de derechos de autor no exclusivas, con fines no comerciales, para la reproducción, distribución, comunicación pública, cuando se encuentren de forma permanente en la colección de una institución de patrimonio cultural.

España se suma así a varios Estados miembros de la Unión Europea que ya han transpuesto esta nueva regulación a sus ordenamientos internos, para que sus contenidos digitales ganen oportunidades de competir en el Mercado Único Digital europeo.

El Gobierno da respuesta a las demandas del sector cultural español y, en especial, a la referida a la regulación específica de la responsabilidad de aquellas plataformas en línea que permiten el almacenamiento e intercambio de contenido protegido por derechos de propiedad intelectual subido por los usuarios.

Directivas para la mejora y modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión Europea y del régimen sancionador en materia de consumo

Con este Real Decreto-ley también se modifica el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) para adaptarla a las nuevas formas de comercio electrónico y regular comportamientos empresariales perjudiciales para los derechos de las personas consumidoras que, hasta ahora, carecen de regulación específica. Con esta reforma, se transpone al ordenamiento español la Directiva (UE) 2019/216 para la mejora y modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión Europea y del régimen sancionador en materia de consumo.

A partir de su entrada en vigor, el Ministerio de Consumo tendrá competencia sancionadora en casos de fraudes masivos que afecten a varios países o a la unidad de mercado. Así, el Ministerio de Consumo podrá actuar como autoridad sancionadora contra aquellas infracciones que puedan afectar a la unidad del mercado y a la competencia, cuando sucedan en varios Estados de la UE o cuando el infractor no esté localizado en España en infracciones en relación con el comercio electrónico.

Por otro lado, la reforma supone un avance en derechos para los consumidores y perseguirá la práctica desleal de reventa de entradas a espectáculos mediante bots cuando impidan que todos los consumidores puedan acceder al mercado con normalidad. En la misma línea, recoge por primera vez la prohibición de la publicidad encubierta en redes sociales, hasta ahora no regulada expresamente, y la publicación de reseñas y valoraciones falsas o pagadas por el fabricante en los productos a la venta en internet. En este sentido, el empresario tendrá que garantizar que las reseñas que aparezcan proceden de consumidores o usuarios que realmente han adquirido el bien o utilizado el servicio. Se considerará, en la reforma de la Ley, como práctica desleal incluir reseñas procedentes de consumidores sin comprobar que han adquirido realmente el bien o la inclusión de reseñas falsas.

Igualmente, la nueva normativa incluye controles a los buscadores online cuando otorguen puntuaciones y valoraciones superiores a bienes o servicios con respecto a los de sus competidores y no informen a los consumidores de que su posicionamiento responde a publicidad pagada. Con la modificación, los motores de búsqueda tendrán que mostrar una descripción de los parámetros utilizados para establecer la clasificación de los resultados. En el caso de que un precio haya sido personalizado para el consumidor, sobre la base de una toma de decisiones automatizada, se deberá informar de este hecho.

La reforma de la Ley también supone regular por primera vez la calidad dual de los productos y considera como desleal comerciar un bien como idéntico cuando los productos sean diferentes, para evitar que determinadas marcas varíen la calidad de un mismo producto dependiendo del Estado miembro donde comercialicen.

El Real Decreto-ley actualiza el concepto de mercado en línea, al que se le dota de neutralidad desde el punto de vista tecnológico para referirse a un servicio que emplea programas incluidos en su web, parte de una web o una aplicación, operado por o a cuenta del empresario que permite a los consumidores celebrar contratos a distancia con otros empresarios o consumidores. Asimismo, incluye la obligación de informar sobre si el tercero que ofrece el bien o servicio ostenta la condición de empresario o es un particular. En el caso de particulares, debe constar la mención expresa de no aplicación de la normativa de defensa de los derechos de consumidores o usuarios al contrato. De otro lado, estas webs tendrán que informar del reparto de responsabilidades contractuales entre el tercero que ofrece el bien o servicio y el proveedor del mercado en línea.

Régimen sancionador

El Real Decreto-ley recoge un nuevo régimen sancionador competencia del Estado, teniendo en cuenta que las acciones comerciales son cada vez más transfronterizas. La intención del Ministerio de Consumo es que las multas derivadas de los fraudes a consumidores sean efectivas, proporcionadas y disuasorias, como exige la normativa de la Unión Europea, protegiendo a la ciudadanía y evitar que las empresas tengan incentivos para cometer abusos. Con ello, las sanciones máximas, que a partir de ahora también podrá imponer el Estado, subirán hasta un millón de euros u ocho veces el beneficio ilícito obtenido, en el caso de infracciones cometidas únicamente en España, y hasta el 4% del volumen de facturación de las compañías, cuando estas infracciones tengan lugar en varios Estados miembros. También fija aspectos como la calificación de las infracciones por su gravedad, quiénes son los sujetos responsables o aspectos tales como la prescripción y la caducidad.

Para la cuantificación de la multa se tendrá en cuenta la capacidad económica del responsable, el grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad, el carácter continuado de la infracción, el número de consumidores afectados o el nivel de los daños y perjuicios que hayan sufrido. Asimismo, de forma adicional a la multa, existirán sanciones accesorias como el comiso de las mercancías, el cierre de los establecimientos por un plazo de hasta cinco años y la publicidad de las sanciones impuestas, de cara a incidir en su carácter disuasorio.

Entre otras cuestiones, serán sancionables por el Estado los incumplimientos o trasgresiones de los requisitos para evitar contaminaciones o conductas nocivas que puedan resultar gravemente perjudiciales para la salud pública, así como a alteración y adulteración de la composición y calidad de los bienes y servicios.

Asimismo, estarán sujetas al nuevo régimen sancionador la introducción o mantenimiento de cláusulas abusivas en los contratos, la obstaculización del derecho a poner fin a un contrato o causar baja en un servicio, los incumplimientos en el etiquetado o la facturación de productos y servicios no contratados.

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