La Sentencia de l Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 26 de junio de 2024 , recurso nº 421/2024 (ponente: Francisco Javier Pereda Gámez) confirma la decisión de instancia. In casu, el 19 de junio de 2023, el Sr. Florian, defensor judicial de tres menores huérfanos (Ovidio, Evangelina y Ricardo), se opuso a una resolución de la DGAIA que ordenaba el regreso de los menores a sus tutores legales en Francia. La resolución dejaba sin efecto su acogimiento en Cataluña y ordenaba su reintegro a sus tutores ucranianos residentes en Francia. Florian alegó que el retorno no se había gestionado adecuadamente, argumentando que los menores, considerados no acompañados, habían sufrido malos tratos en Ucrania y temían regresar. También señaló que no se había escuchado a los menores y que la DGAIA incumplió el seguimiento del retorno. La DGAIA defendió su actuación, afirmando que la estancia de los menores en Cataluña era temporal y en el marco de un proyecto humanitario, y que ya no tenía responsabilidades tutelares sobre ellos, puesto que el expediente se archivó. Aseguró que no se objetivaron situaciones de maltrato en Ucrania, y que se había seguido un plan de trabajo y comunicación con los tutores, junto con el Consulado. La sentencia del 15 de febrero de 2024 desestimó la demanda de Florian argumentando que el traslado era a Francia, no a Ucrania, y que no había jurisdicción sobre decisiones de autoridades francesas. La jueza sostuvo que los menores eran conscientes de los planes de retorno, que no se había probado maltrato, y que el desplazamiento original fue motivado por el conflicto bélico, no por malos tratos. De acuerdo con la Audiencia:

«(…)  1. La residencia habitual y el marco legal.

El art. 5.1 del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, establece que las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la residencia habitual de los niños son las competentes para su protección. Tal Estado es Ucrania, la residencia se hallaba, en el momento de la salida de su país, cerca de DIRECCION000 , aunque por razones de la guerra los niños han sufrido desplazamientos, incluido el que ha dado lugar la acogida temporal en España, y actualmente su residencia habitual está fijada en la aldea de Gatna (Fastiv, Kiev). La permanencia en nuestro país por razones humanitarias no consolida un nueva residencia. Por tanto, la jurisdicción española no es competente para su protección.

No parece que estemos ante una afluencia masiva que permita enmarcar el supuesto en la Directiva 2001/55/ CE del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida. Se trata del acogimiento de cinco hermanos huérfanos (tres de ellos los recurrentes, otros dos que no han opuesto nada a la relación con los tutores y al retorno), por familias que ya los habían acogido antes de la guerra en periodos de vacaciones, en el contexto de una acogida dirigida por la misma asociación intermediaria (Tanu). Es cierto que se enmarca en una operación más amplia, pero no hay una afluenciaasiva, un migración colectiva por la guerra.

Tampoco parece aplicable el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas. Es cierto que el 8 y 27 de junio de 2022 la Generalitat, tras la reclamación de retorno de Ucrania, autoriza a los acogedores para gestiones de protección internacional temporal y en octubre para la tramitación de la tarjeta de extranjero (TIE) y que por Resoluciones de 14 y 29 de junio la Subsecretaría de Interior del Ministerio del Interior concedió para Ovidio y Evangelina esa protección, conforme al capítulo IV del Decreto 1325/2003, de 24 de octubre (libre circulación, residencia acogida y permiso de trabajo), aunque no consta para Ricardo . Pero no hubo «afluencia masiva» y la medida es reactiva ante la petición de retorno del Consulado y para estudiar con amparo legal de la estancia, la denuncia de maltratos. Y frente a esta ley general es más especifica la ley que regula el estatuto de desplazado, como vamos a ver.

No parece aplicable el art. 11 («en los casos de urgencia, las autoridades de cualquier Estado contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o los bienes que le pertenezcan son competentes») porque, como dice la «Nota explicativa sobre cuestiones específicas del Convenio de 19 de octubre de 1996» este precepto se refiere a las medidas de protección necesarias de inmediata protección en el lugar donde son encontrados y a una posterior coordinación con las autoridades de su residencia habitual para facilitar una reinserción segura en sus respectivas comunidades y dice la Nota que el precepto se refiere a «niños no acompañados, víctimas de tráfico o inmigrantes irregulares, que en numerosas oportunidades requieren de una inmediata protección en el lugar donde son encontrados, y una posterior coordinación con las autoridades de su residencia habitual para facilitar una reinserción segura en sus respectivas comunidades» y a «sustracciones internacionales de niños, para facilitar su regreso seguro, mediante el dictado de las medidas de protección que resultaren necesarias.» Los niños han estado acompañados en todo momento.

Se permite por la Ley la continuación de residencia al amparo de la legislación general de extranjería cuando el interesado alegue justificación razonable para permanecer en España. Pero respeto a los menores, eso significa una remisión al art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece la preferencia por el retorno y por la atención e integración social de los menores en su entorno de procedencia. No hay dudas de la minoría de edad de Evangelina , Ovidio y y Ricardo nacidos en 2007, 2008 y 2010. Por esta vía no vemos posible dispensar una protección.

Aun comprendida la dureza de la situación de guerra, sería contrario al derecho internacional y a la cooperación humanitaria entre los Estados el incumplir los compromisos de ayuda provisional que, precisamente por esa catastrófica situación, han pedido las autoridades ucranianas.

Se trata por tanto de un supuesto de cooperación internacional entre autoridades estatales de protección de menores. La residencia habitual estaba en … y la estancia en España no duró ni siquiera un año antes de que las autoridades de Ucrania reclamaran la devolución, en junio de 2022, tres meses después.

Todo ello es compatible con la competencia instrumental del art. 6.1 del Convenio, Estamos ante niños refugiados que, como consecuencia de la guerra en su país, están internacionalmente desplazados y las autoridades del Estado español, donde se encuentran como consecuencia del desplazamiento, ejercen la competencia prevista en el apartado primero del artículo 5. Es decir, mientras están aquí, la DGAIA puede estudiar si necesitan protección (en su caso, por los supuestos malos tratos de los tutores ucranianos). 

2. La audiencia de los menors

En nuestro Auto de 30 de noviembre de 2023 resolvimos la excepción sobre no audiencia de los menores que ahora se reproduce: la voz de los menores ha sido la de su defensor judicial y constan en las actuaciones su postura y deseos, especialmente en el expediente administrativo y por cartas manuscritas.

Los menores acudieron ante notario junto con sus acogedores y designaron al letrado Sr. Florian para comparecer y para su defensa en juicio. El mismo Letrado fue designado judicialmente como defensor judicial.

3. La valoración de las pruebas y la denuncia sobrevenida de malos tratos

El procedimiento de acogida se inicia por autorización de las autoridades ucranianas del traslado a España, en el contexto de los constantes bombardeos rusos de la ciudad de DIRECCION000 de inicios de 2022 (hecho notorio). Los expedientes de desamparo se inician por la gestión de la ONG …. de organizar el traslado de 92 menores procedente de orfanatos y que serían acogidos por las familias que los habían atendido en vacaciones de verano y navidad los años anteriores. El 13 de marzo de 2022 el Ayuntamiento de … autorizó la estancia en España y que la tutora pudiera salir de Ucrania a la República Francesa.

El Consejo Municipal de … el 5 de enero de 2022 informaba favorablemente sobre el hogarorfanato de los Sres. Luis Andrés pero fija la ubicación de la familia todavía en …

La DGAIA declaró desamparo preventivo y guarda temporal por Resoluciones de 13 y 24 de marzo de 2022. Al declarar el desamparo preventivo la DGAIA dejó claro el origen (bélico) del acogimiento, su carácter temporal y humanitario y el compromiso de retorno cuando el conflicto acabara o el Estado ucraniano lo reclamara. Consta que al menos la Sra. Piedad y la pareja Ruperto – Rosana firmaron en marzo de 2022 que sabían las condiciones de la entrega, no con perspectiva de adopción, incluida la calificación de secuestro si no retornaban a los niños y la posible sanción penal por no entregar a los menores, amén del problema diplomático y la posible intervención de Interpol.

Las denuncias de maltrato se producen en mayo de 2022, cuando se sabe que se ha instado el retorno por las autoridades de Ucrania. Solo la formulan tres de los cinco hermanos. La denuncia no es de todos los hermanos, sí especialmente de Ricardo , sin que constase anteriormente ninguna queja al respecto de ningún de ellos.

Las autoridades ucranianas formalizan la petición de retorno en junio de 2022 a través de su Consulado en Barcelona.

El art. 6.1 del Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 fija, para los niños refugiados y aquellos niños que, como consecuencia de desórdenes en sus respectivos países, están internacionalmente desplazados, la competencia de las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran como consecuencia del desplazamiento para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes.

Se trata por tanto de una necesidad sobrevenida de protección, durante la estancia en nuestro país. Es en este contexto temporal en el que hemos de valorar el recurso: las medidas de protección derivadas de la denuncia de malos tratos. La devolución fue suspendida por la DGAIA ante la manifestación de algunos de los niños de que habían sufrido malos tratos en su país, por parte de los Sres. Luis Andrés , sus tutores legales.

Al poco, el 1 de junio de 2022 la ETCA de la Generalitat informa, tras entrevistas con los tutores, informaciones de servicio sociales de Ucrania y observación de encuentro con ellos (correcto) que valora que existen indicadores de riesgo grave tanto físico como emocional para Ricardo en el reagrupamiento familiar. Los Sres. Luis Andrés no dan garantía de protección y es importante que Servicios Sociales de Ucrania exploren la dinámica familiar a fondo, para evitar que se repitan situaciones de maltrato. Proponen mantener el desamparo y la guarda provisional y pedir a servicios sociales de Ucrania la medida más adecuada para garantizar su protección. En informes similares de 1 y 3 de junio y 11 y 25 de julio y 12 de agosto de 2022 constan estas apreciaciones, que son reiteradas, respecto a Evangelina , Ovidio y Ricardo , pero en las reiteraciones ya no se incluye la petición a Servicios Sociales de Ucrania.

La psicóloga Sra. Angelina del CSMIJ consideraba de riesgo para el desarrollo de Ovidio regresar a su país, por la angustia y ansiedad que pueda sufrir y recoge sus afirmaciones sobre maltrato.

Por Resoluciones de 16 y 18 de noviembre de 2022 la DGAIA ratifica el desamparo de Ricardo , Ovidio y Evangelina y constituye acogimiento simple «mentre duri la situació de conflicto bèl·lic», con traslado al ICAA.

En noviembre de 2022 El Departament de Serveis Socials comunica al Consulado de Ucrania que valora como necesario un trabajo previo con los tutores legales a la vez que un acompañamiento de los menores durante las video llamadas, para reducir la tensión, todavía no valora la reagrupación y reclama informes de Servicios sociales de Ucrania. 

Por cartas de noviembre de 2022 los tres hermanos ratifican su postura de no querer ver a los tutores.

A partir de noviembre de 2022 se realizan visitas de los 5 hermanos entre sí y comunicaron con los tutores, que resultan inicialmente positivas, aunque con resistencias de algunos acogedores.

El desarrollo de las visitas en los sucesivos meses (noviembre y diciembre 2022, enero y febrero 2023) reflejó una ambivalencia de los niños con su tutora Coral , no entre los hermanos. En marzo de 2023 los tres menores muestran por escrito su oposición a ver a los tutores legales, y la anunciada visita presencial de la tutora Coral del día siguiente se realiza solo con otras dos hermanas, que no están implicadas en estas actuaciones y que aceptaron el retorno.

El 30 de marzo de 2023 el Servei d’Acolliments Familiars del ICAA solicita que se actué de la forma más protectora posible. Ese mes y en abril, mayo y junio las video llamadas son con cuatro o con dos de los hermanos, dos sin querer ser vistos, de nuevo, cada vez menos motivados y la tutora menos motivadora con las preguntas. Entre los hermanos hay buena sintonía a pesar de algunas diferencias.

El 19 de abril de 2023 la trabajadora social de la familia Luis Andrés en Francia, que los acoge en un centro, pide información, de cara al retorno.

En informe de 4 de mayo de 2023 se proponen por los técnicos contactos quincenales y dinamizar los encuentros entre hermanos, con separación de las relaciones con los Sres. Luis Andrés .

El colegio certificaba el buen seguimiento escolar de Ricardo en octubre de 2022. Presentaba inmadurez neurológica según informe del CSMIJ (referencial). En la visita del Sr. Luis Andrés se mostró ambivalente con él, con manifestaciones de afecto. Luego Ricardo ha presentado conductas disruptivas en el colegio y ha acusado también a sus acogedores españoles de malos tratos.

El Ayuntamiento de DIRECCION000 por orden de 26 de mayo de 2023 autoriza la salida de España a Francia y reclama de nuevo la entrega de los niños. El Cónsul garantiza el control sobre su educación y desarrollo en Francia. Ese mismo mes la DGAIA rechaza la petición de los servicios técnicos de espaciar las visitas entre hermanos y las video llamadas con la familia Luis Andrés .

El 14 de junio de 2023 el Ministerio de Justicia reclama la devolución de los menores a sus tutores legales. Los niños lo saben en la visita de 16 de junio y muestran reacciones diversas. El 22 de junio de 2023 se hace entrega de los menores a la Sra. Coral , en presencia de un representante del consulado y de … y se resuelve dejar sin efecto el acogimiento y devolver a los menores a sus tutores legales.

El Juzgado de lo contencioso administrativo n.1 denegó una petición de medidas cautelares y lo ratificó por Auto de 30 de junio de 2023.

El defensor judicial de los tres menores pidió medidas cautelarísismas, denegadas por el Juzgado por Auto de 21 de junio de 2023, confirmado por Auto de esta Sala de 30 de noviembre de 2023.

El día del juicio la Sra. Milagros , trabajadora social de Intres, manifiesta que no puede adverar la credibilidad de las denuncias de malos tratos; se formularon cuando los niños supieron que la familia Luis Andrés los reclamaba (ella hacía seguimiento de las familias acogedoras); el servicio ETCA se creó para hacer el seguimiento de estas familias que acogían 92 niños de Ucrania, 30 en Cataluña; fue de un día para otro; validaban la acogida temporal; los tutores hablaban más de dificultades de relación con adolescentes que de malos tratos; se tardó un año en retornarlos desde el requerimiento del Consulado; apreció que los tutores se interesaban por los menores.

La Sra. Ramona , directora del centro Girasol, declara que los niños sabían que la estancia era temporal y tenían que retomar el contacto con los tutores, por videoconferencia; no estaban obligados a conectar; si se hablaba de las video llamadas no estaban tan tranquilos; se les dijo el motivo del retorno: que los tutores les reclamaban; Cruz Roja hizo seguimiento.

Un informe de Servicios Sociales de la Generalitat de 7 de septiembre de 2023 dice que los menores se adaptaron a la residencia de DIRECCION002 , los servicios sociales del municipio han hecho seguimiento, los tutores permiten comunicación con los acogedores. En julio de 2023 recibieron comunicación de que se habían ido a Ucrania. La ONG DIRECCION001 presta soporte y dice que el 1 de septiembre los menores empezaron la escolarización, Evangelina supuestamente ha cambiado su actitud con los acogedores, y Ricardo no quería regresar a España ni contactar con los acogedores, según los tutores. Los servicios sociales de Ucrania están informados, el consulado hace seguimiento.

Un informe del Servicio para la infancia y la adolescencia ucraniano de 30 de agosto de 2023 refleja buenas condiciones en el orfanato familiar.

La DGAIA ha acompañado informe de la Jefa de Servicio del Departamento de protección social del Consejo de la aldea de DIRECCION003 (Fastiv. Kiev) sobre los tutores, que viven en la región de Kiev y ya no en … . Afirma que regentan un hogar infantil y cooperan con el Servicio. El informe recoge que brindan condiciones de vida adecuadas a los niños, no se ha revelado desempeño inadecuado de funciones, ni signos de violencia, ni quejas, ni trabajo de los niños para obtener beneficios materiales, ni presión para practicar una religión, ni ocultamiento de hechos que atenten contra la vida, salud física y psicológica de los niños, ni violación de los términos de creación de un orfanato de tipo familiar, ni participación de los niños en actividades ilegales.

Por Resoluciones de 22 de junio de 2023 se deja sin efecto la medida de acogimiento y se ordena el reintegro de los menores a sus tutores legales, Sres. Carlos María y Coral Se decía haber recibido orden del Comité Ejecutivo del Ayuntamiento de DIRECCION000 en el que se requiere el retorno a los tutores legales y que se había solicitado intervención de Servicios Sociales de la población francesa donde residen los tutores.

Los Sres. Luis Andrés tenían autorización de permanencia en Francia solo hasta el 23 de noviembre de 2023 y finalmente regresaron a Ucrania.

En suma, el acogimiento era, por su propia naturaleza, temporal y los menores lo sabían. No podían amparar perspectivas mayores que las que había asumido en las estancias temporales de años precedentes, por vacaciones. Ante las manifestaciones sobrevenidas de malos tratos de los niños se siguió un plan de trabajo y visitas y comunicaciones con los Sres. Luis Andrés para valoración, lo que lo acogedores dificultaron. La video-conferencia no resultó el mejor medio y la edad adolescente pudo comportar actitudes más rebeldes. En cualquier caso, del seguimiento de casi un año concluyó la DGAIA que no existen elementos que desaconsejen el retorno de los adolescentes a sus tutores legales.

Los castigos físicos y las correcciones, en un determinado contexto cultural (como manifestación de una «potestad de corrección» que existía en nuestro país en tiempo no muy pretérito), no son hoy en día justificables, en absoluto, pero lo esencial es que no se han demostrado. La Generalitat ha llevado a cabo un seguimiento durante un año y ha concluido su falta de acreditación. Y nadie ha puesto en duda que, desde la perspectiva de protección de menores, las autoridades ucranianas no cumplan los estándares internacionales. El recurso no puede progresar.

4. La intervención de Naciones Unidas

El 21 de junio de 2023, el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas, ante una solicitud de medidas cautelares de dos días antes, comunica que ha decidido solicitar al Estado parte que «no traslade a los autores [los niños] a Francia hasta la adopción de una decisión sobre la solicitud de medidas cautelares y que presente sus observaciones sobre la solicitud de medias provisionales…antes del 5 de julio de 2023». No consta la notificación al Reino de España, que llegó después de dictar nuestro Auto.

No fue hasta el 21 de junio de 2023 que el Secretario General de la ONU dio traslado al Gobierno Español la comunicación del Comité de los Derechos del Niño solicitando al Estado parte que no traslade a Francia a la autora [los tres menores solicitantes] hasta la adopción de una decisión sobre la solicitud de medidas cautelares». El 23 de junio el Ministerio de Justicia pide información.

No nos consta la adopción de medidas cautelares por parte del Comité de los Derechos del Niño hasta la fecha».