La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimimoctava, de 4 de abril de 2024, recurso nº 748/2023 (ponente: María Dolores Viñas Maestre) confirma la decisión de instancia, que declarór  un divorcio de un un matrimonio celebrado en Italia el 20 de octubre de 2018, siendo el esposo de nacionalidad italiana y alemana y la esposa es de nacionalidad colombiana. La residencia habitual del matrimonio antes de la ruptura se encontraba en Colombia donde actualmente siguen residiendo la madre y la hija del matrimonio nacida … de 2019. En Colombia se ha planteado el procedimiento sobre medidas de responsabilidad parental. El esposo reside en Barcelona desde mayo de 2021. Plantea la demanda
de divorcio transcurrido más de un año desde que reside en Barcelona. La esposa contestó y formula reconvención solicitando una pensión compensatoria de 500 euros por cinco años. Interesa destacas de esta decisión el siguiente pasaje:

«(…) En el escrito de impugnación de la sentencia formulado por el esposo con ocasión del traslado del recurso de apelación formulado por la esposa se alega que los tribunales españoles no son competentes para conocer de la pensión compensatoria. El impugnante afirma que los Reglamentos Europeos solo se aplican cuando entran en conflicto dos Estados Miembros y no cuando uno de ellos es un tercer estado como en este caso (Colombia). Dicho argumento es totalmente erróneo.

El art. 21 LOPJ establece que los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.

Los Reglamentos que determinan las normas de competencia de los Estados miembros se aplican con independencia de que una de las partes tenga su residencia y/o nacionalidad de otro Estado miembro. Basta con que el proceso se plantee en uno de los Estados miembros y concurra un elemento internacional, es decir, los Reglamentos fijan los criterios de competencia internacional con independencia de que el elemento internacional sea en parte o totalmente extracomunitario. Planteada la demanda en España y determinado el Reglamento que resulta aplicable (ámbito objetivo) son las normas de dicho Reglamento las que regulan la competencia internacional y el Tribunal español debe valorar su propia competencia conforme a dichos criterios. Cuestión distinta es cuando lo que se pide es el reconocimiento o ejecución de una resolución.

El Reglamento 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, regula las normas de competencia sobre alimentos, aplicable a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar, de parentesco, matrimonial o afinidad (art. 1). Atribuye competencia (art. 3) a los órganos judiciales de la residencia habitual del demandado o del acreedor o que sean competentes para conocer de acciones de las que la reclamación de alimentos sea accesoria. El concepto de alimentos según el Reglamento es más amplio que el concepto de alimentos de nuestro derecho interno pues incluye la pensión compensatoria. En este sentido sentencias del TJUE, por todas, la de 27 de febrero de 1997 C-220/95. El TS  recoge el concepto amplio y autónomo de los alimentos en el Reglamento en sentencia de 17 de febrero de 2021 incluyendo la pensión compensatoria.

El deudor, en su caso, de pensión compensatoria o persona a quien se reclama tiene su residencia habitual en España por lo que los Tribunales españoles son competentes para conocer de dicha pretensión. No se ha cuestionado la competencia para el divorcio que se funda en el art. 3 del Reglamento 2201/2003, aplicable por razones de vigencia temporal, y la pretensión de pensión compensatoria es también accesoria a dicha acción.

Compartimos por tanto los argumentos de la sentencia de instancia sobre este extremo.

En relación con la ley aplicable la sentencia señala que es de aplicación el Codi Civil de Cataluña de acuerdo con lo establecido en el art. 3.1 del Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007. No comparte la Sala dicha conclusión.

El Reglamento 4/2009 en su art. 15 dispone que «La ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinara de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento». La aplicación del Protocolo puede conducir a la aplicación de la ley de un Estado no contratante por tratarse de un instrumento de carácter universal (art. 2). El artículo que determina la ley aplicable a la pensión compensatoria, que ya hemos visto entra dentro del ámbito objetivo del Reglamento, es el artículo 5 del Protocolo que establece criterios específicos para los ex cónyuges. Dicho precepto dispone que «Con respecto a las obligaciones alimenticias entre cónyuges, ex cónyuges o entre personas cuyo matrimonio haya sido anulado, el artículo 3 no se aplicará si una de las partes se opone y la ley de otro Estado, en particular la del Estado de su última residencia habitual común, presenta una vinculación más estrecha con el matrimonio. En tal caso, se aplicará la ley de este otro Estado». En este caso la esposa que reclama pensión compensatoria al formular reconvención se funda de manera confusa en el Código Civil Estatal y en el Codi Civil de Cataluña. No se opone ni explica por qué no resulta aplicable la ley de Colombia que por otra parte es la Ley de su última residencia habitual por lo que el art. 5 no llevaría en ningún caso a aplicar la ley española. Y el art. 3 del protocolo que dispone que «1. Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa» también nos conduce a la aplicación de la ley de Colombia. No es aplicable el art. 4 del Protocolo que solo se aplica a las personas que tienen los vínculos de parentescos que se especifican en dicho precepto en su apartado primero. Concluyendo, conforme a las normas de ley aplicable del Protocolo, la ley que debe aplicarse a la pretensión formulada por vía reconvencional es la ley Colombiana, concretamente la Ley 84/1873 del Congreso de la República de Colombia que expide el Código Civil, cuya última reforma ha sido realizada por la Ley 2229 de 2022″.