El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 12 de julio de 2023 , recurso nº 427/2023 (ponente: María José Pérez Tormo) estimamos el recurso de apelación interpuesto con la adhesión al mismo de la Sra. Felicidad y el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha de dos mil veintitrés, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, que se revoca y se constituye la adopción de la menor Luisa por la Sra. Flora , cónyuge del padre Sr. Luisa. La decisión de instancia denegó la constitución de la adopción de la menor, nacida en Kiev, en 2021. De conformidad con este Auto::

«(…) El Auto que deniega la constitución de la adopción objeto de recurso considera que constiuir la adopción en España de una hija que ha sido engendrada mediante una gestación por sustitución en un país extranjero (en este caso Ucrania) supondría un fraude de ley en la medida que se infringe el citado artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, y constituye un fraude procesal porque a través de la adopción se pretende dar carta de naturaleza a la gestación por sustitución. Recoge consideraciones sobre el interés del menor, sobre la necesidad de una labor legislativa que no puede suplir el Juez, y sobre el contenido económico o comercial de la maternidad subrogada, alude a razones de orden público que han impedido el reconocimiento en algunos supuestos y sobre la existencia de otras medidas como la guarda de hecho con funciones tutelares que sirven a la finalidad de la protección o satisfacción del interés del menor.

Nos remitimos en relación a la ausencia de fraude de ley a nuestro Auto de 17 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APB:2021:2015A) en el que descartabamos la concurrencia de fraude de ley en estos casos y la doctrina invocada en el Auto recurrido del Tribunal Supremo se contiene en sentencias en las que se pretende el reconocimiento de una sentencia extranjera pero el Tribunal Supremo ha sido claro en el sentido de considerar que la vía para dar cobertura y protección al interés del menor en estos casos es precisamente la adopción. En este sentido cabe citar la sentencia de 31 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1153) que tras recoger una crítica de la práctica de la gestación subrogada y de las condiciones en que algunas mujeres acceden a prestar su vientre para que otras familias puedan tener hijos, señala, como se desarrollará con mayor detalle, que la vía es la adopción.

El interés superior de la menor no puede ser examinado de forma abstracta o indeterminada, sino de forma individualizada y en este caso, nos encontramos con una menor que ya está en España y vive en el seno de una familia perfectamente acogida, donde se la debe mantener pues en ella se debe desarrollar en todos los aspectos de su vida, familiar, social, educativo, y emocional, conforme al criterio del TS en sentencia entre otras de fecha 13 febrero 2015.

Siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 31 marzo 2022 la adopción pretendida debe constituirse. Así dijo el Alto Tribunal: «En nuestra anterior sentencia 835/2013, afirmamos que si tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante ( sentencia del TEDH de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 140 y 151 y siguientes, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 62). Así lo exige el interés superior del menor (en los términos en que es reconocido por el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) y su derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 CEDH, que de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH incluye el derecho a la identidad, dentro de la cual tiene gran importancia la determinación de su filiación y su integración en un determinado núcleo familiar. En nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento de esa relación puede realizarse, respecto del padre biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 LTRHA.

Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño»…Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos…» En el presente caso se cumplen los requisitos para constituir la adopción de hija de cónyuge. Como señalamos en AAP, Civil sección 18 del 01 de marzo de 2022 (ECLI:ES:APB:2022:2476A) La ley aplicable para la constitución de la adopción, es el Codi Civil Catalán , Libro Segundo aprobado por Llei 25/2010 de 29 de julio y no el Código Civil. Ello de conformidad con el artículo 9 del Código Civil, según redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio que establece las normas de conflicto al que se remite el art. 16 para resolver los conflictos entre leyes interterritoriales, vigente al momento de interponerse la demanda. En concreto el art. 9 del CC en su apartado 4, párrafo 2, dispone que «La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996». El Convenio de la Haya se remite a la lex fori, a la ley del tribunal competente para adoptar la medida, por lo que la legislación aplicable para resolver sobre los requisitos para la adopción son los establecidos en el Codi Civil de Cataluña, lugar de residencia de la menor.

El artículo 235-32,1,a) dispone que se podrá adoptar a los hijos del cónyuge o persona con quien el adoptante convive en pareja estable, en estos casos se requiere que la filiación no esté determinada legalmente respecto al otro progenitor o que éste haya muerto, haya sido privado de la potestad, este sometido a causa de privación de potestad o haya dado su asentimiento. El art. 235-41 dice que habrán de dar el asentimiento a la adopción, los progenitores del adoptado, excepto que estuvieran legalmente privados de la potestad añadiendo el apartado 2 que el asentimiento de los progenitores deberá efectuarse ante la autoridad judicial, pero la madre no lo podrá otorgar hasta pasadas seis semanas del parto.

En cuanto al procedimiento hemos de estar a lo que dispone la Ley de Jurisdicción Voluntaria, aprobada por Ley 15/2015, de 2 de Julio, que establece que «También deberán ser citados, para prestar el asentimiento a la adopción ante el Juez, las personas indicadas en el apartado 2 del art 177 del CC», en este caso y para Cataluña, las mencionadas en el art. 235. 32, es decir los progenitores de la menor, ambos, con la precisión que no resulta aplicable el art. 37 de la referida Ley en el apartado referido a la no necesidad de citación para asentimiento cuando se ha prestado en documento público. El Codi Civil catalán exige que el asentimiento de la madre biológica se preste ante la autoridad judicial (principio de especialidad procesal) y entendemos además que la regulación de la LJV se enmarca en un contexto diferente, el de protección de menores en el que interviene la Entidad pública competente en este ámbito en cuyo contexto es siempre posible el control o revisión judicial. Esta sala ha exigido que el asentimiento de la madre biológica se preste ante autoridad judicial (Autos de 11-2-2020 – ROJ: AAP B 1175/2020 – ECLI:ES:APB:2020:1175A y de 26-7-2021 – ROJ: AAP B 7631/2021 – ECLI:ES:APB:2021:7631A). Se dictó en fecha 7-4-22 sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia 14 de Barcelona declarando padre biológico al Sr. Luisa respecto de la menor Luisa . Se ha prestado el consentimiento del padre y de la adoptante, así como el asentimiento de la madre gestante ante Notario y ante la Autoridad judicial española. La menor convive con la familia desde su nacimiento y asi consta empadronada. Y concurren el resto de presupuestos legales. Debe por ello, estimarse el recurso planteado».