El Tribunal Supremo rechaza el recurso British Telecom contra la decisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que no vio infracción en sus competidoras (STS 9 octubre 2018)

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La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, Sección Tercera, de 9 de octubre de 2018  ha desestimado el recurso de casación planteado por las mercantiles British Telecomunications y BT España contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de mayo de 2017, que desestimó el recurso que ambas entidades promovieron contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 6 de marzo de 2014, que acordó declarar que no se había acreditado la comisión por Telefónica Móviles de España, S.A.U.; Vodafone España, S.A.U.; y France Telecom España, S.A. de una infracción del art. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El asunto arrancó de una denuncia en 2011 de British Telecom contra varias compañías al considerar que habían cometido un abuso prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el 102 del TFUE durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010 mediante el establecimiento de unos determinados precios mayoristas de terminación y de originación de llamadas móviles en los contratos con OMV (Operadores Móviles Virtuales) completos, junto con el establecimiento de determinados niveles de precios minoristas para llamadas móviles. Competencia examinó si esas políticas de precios mayoristas y minoristas habían producido un estrechamiento de márgenes de sus competidores reales o potenciales igualmente eficientes, que hubieran limitado de manera injustificada su capacidad competitiva en el mercado de llamadas de voz móvil de ambito nacional, y concluyó que no se había acreditado la infracción. En su sentencia, que confirma lo acordado por la Audiencia Nacional y la actuación de la CNMC, el Supremo destaca que “los operadores de telecomunicaciones investigados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en ejercicio del derecho de defensa, tenían la facultad de presentar ante la autoridad instructora del expediente todos aquellos análisis de carácter económico que pudieran servir para desvirtuar la eventual existencia de una estrategia empresarial concertada destinada a expulsar del mercado de comunicaciones móviles a otros competidores al menos igualmente eficientes”. Asimismo, comparte que era “pertinente, ateniendo a las particulares circunstancias que concurren en este caso, la utilización del test cruzado para comprobar los posibles efectos de exclusión del mercado debido a un estrechamiento de márgenes en supuestos de posición de dominio colectiva y para determinar si las OMV tienen alternativas viables para operar en el mercado de comunicaciones móviles y contrarrestar la compresión de márgenes y replicar la política comercial minorista del principal operador del mercado sin incurrir en pérdidas”. La Sala no estima tampoco la queja casacional formulada a título subsidiario por la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de la defectuosa aplicación del test de estrechamientos cruzados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por el Tribunal de instancia, en cuanto- según se aduce -ha impedido que se sancione a algunas de las empresas de telecomunicaciones investigadas, pues observamos que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida se basa en “la ausencia de pruebas concluyentes sobre los efectos excluyentes absolutos en el mercado de servicios minoristas de voz móvil”, lo que constituye una valoración de los hechos y de las pruebas por el Tribunal sentenciador cuya revisión resulta ajena al recurso de casación al no evidenciarse su irracionalidad o su arbitrariedad.

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