El Auto de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, de 8 de noviembre de 2023 de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, de 8 de noviembre de 2023 (ponente: Pablo Francisco Sánchez Martín) estimar el recurso interpuesto , revocando la resolución recurrida y acordando la admisión a trámite de la demanda interpuesta. El auto impugnado inadmitió a trámite la demanda por estimar que el proceso sobre filiación y paternidad no resulta procedente por cuanto el actor es el padre biológico del menor demandado y ya tiene reconocida su paternidad en el estado de México, donde nació el menor. De conformidad con el presente Auto:
«(…) La resolución impugnada debe ser revocada pues el actor ejercita una acción de reclamación de reclamación de la filiación para que se reconozca que el actor es el padre del menor, Jose Antonio , nacido en la ciudad de México (Estados Unidos de Méxikco) en virtud de un contrato suscrito entre el actor y su pareja con la demandada Dª Elvira».
«(…) Se basa la resolución impugnada en el hecho de que el actor ya tiene reconocida la paternidad en el país en que tuvo lugar el nacimiento del menor, Estados Unidos de México. No obstante la resolución por la que se reconoce la paternidad del actor no ha sido reconocida en España y habría de analizarse sobre la prosperabilidad de dicha pretensión ante los tribunales españoles.
Sobre este extremo cabe señalar que el artículo 46.1 a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional no permite reconocer las resoluciones judiciales extranjeras cuando fuesen contrarias al orden público; y de otro lado el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación con o sin precio a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Si bien deja a salvo la posible acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico conforme a las reglas generales.
En este sentido, y teniendo en cuenta que el menor tiene su residencia habitual en España, concretamente en la localidad de …. (Granada), aun cuando haya nacido en un Estado en el que se reconoce la posibilidad en el que se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en caso de gestación por sustitución, cabe recordar que, conforme al artículo 9.4 del Código Civil , dada la naturaleza de la acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga su residencia habitual, no la del Estado en que haya nacido ( STS 277/2022, de 31 de marzo).
Así mismo la reciente sentencia del TEDH de 31 de agosto de 2023 (Cc Italia nº 47196/21) señala que, en virtud del artículo 8 del Convenio, el Derecho interno debía prever la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre un niño nacido mediante un acuerdo de maternidad subrogada en el extranjero y el padre cuando éste fuera el padre biológico, debiendo el estado cumplir su obligación positiva de garantizar el derecho del demandante al respecto de su vida privada en virtud del Convenio.
Atendiendo a cuanto antecede, nada obsta a que el actor pretenda ejercitar acción de reclamación de filiación ante los tribunales españoles, pues el reconocimiento de la sentencia dictada en la ciudad de México bien podría no ser reconocida en España, y de no admitir a trámite la demanda podría verse afectado el interés del menor, que podría quedar privado de la filiación paterna.
Y de otro lado, al tener el menor su domicilio en España, nada obsta a reconocer la competencia de los tribunales españoles para el conocimiento de la pretensión ejercitada., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 quater, d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por todo ello el recurso debe ser estimado, debiendo admitirse a trámite la demanda interpuesta por el apelante».
