La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, Sección Quinta, de 14 de febrero de 2022 declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia
4676/20, de 16 de noviembre, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, confirmatoria de la sentencia nº 16/19, de 21 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Barcelona,
que desestimó el P.A. 289/16, sobre denegación de entrada en territorio Español, con obligación de retornar al lugar de procedencia. Los hechos del caso fueron los siguientes:
Se interpone el presente recurso de casación 1542/2021 por la representación de doña Amelia , a la sazón ciudadana de la Federación de Rusia, contra la sentencia 4676/20, de 16 de noviembre, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el rollo de apelación 398/2019, que había sido interpuesto por la mencionada recurrente, contra la sentencia 16/2019, de 21 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de Barcelona, en el recurso contencioso-administrativo 289/2016, en impugnación de la resolución de la Jefatura del Puesto Fronterizo del Aeropuerto del Prat-Barcelona, de 23 de abril de 2018, por la que se le denegaba la entrada en territorio Español, con obligación de retornar al lugar de procedencia. La mencionada resolución administrativa había decretado la medida de prohibición de entrada por motivos de orden público, conforme a lo establecido en los arts.s 26.2º y 60 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante, LOEX), motivándose la prohibición de entrada en España en la agresividad mostrada por la recurrente contra los agentes en el preceptivo control de pasaportes. La sentencia de primera instancia desestima el recurso y confirma la resolución impugnada, al estimar, de acuerdo con lo que se razona en sus fundamentos, en especial en el segundo, que conforme resulta del expediente, la recurrente mostró una hostilidad extrema frente a los agentes al realizar el preceptivo control policial de frontera, actuación que legitimaba la prohibición de entrada, conforme a los preceptos que ya se mencionaban en la resolución impugnada. Recurrida esa decisión del Juzgado ante la Sala territorial de Cataluña, en la sentencia objeto del presente recurso se desestima la apelación y se confirma la sentencia del Juzgado, justificándose dicha decisión en los razonamientos que se contienen, en lo que trasciende al presente recurso, en el fundamento segundo, en el que se declara: «EI artículo 5 del Código de fronteras Schengen -Reglamento de la Unión Europea 2016/399- dispone los requisitos exigibles para la entrada en los Estados miembros, requisitos entre los que se encuentra el de «no suponer una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros ni, en particular, estar inscrito como no admisible en las bases de datos nacionales de ningún Estado miembro por iguales motivos.» Este es el precepto en el que la Administración motiva la denegación de entrada del recurrente en territorio español. «Del informe del funcionario actuante resulta que, a la llegada de la actora al aeropuerto la actora intento evitar por dos veces el control de frontera; que llevaba una faja abultada que fue objeto de control, comprobándose que se trataba meramente de una faja compresiva que, según manifestó, era debida a una reciente operación; que la actora mantuvo una actitud de agresividad y excitación, insultando a los agentes. La interesada manifestó que no entendía la situación, que estaba mal de salud y solo pedía un intérprete, que se enfadó porque estaba muy nerviosa, que posiblemente le afecto la medicación que tomaba a consecuencia de una reciente operación y le sentó mal una copa de vino que tome, pidiendo disculpas al respecto. «EI caso es que la actora mantuvo una actitud no solo agresiva e insultante sino también de desobediencia a los funcionarios de policía. Una actitud que afecta en si misma el orden público y es susceptible de fundar razonablemente una sospecha en el sentido que la permanencia de la actora en España puede comportar un riesgo para la seguridad o el orden públicos. «Cabe señalar que no es necesario a estos efectos que se acredite una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad o el orden público que afecte un interés fundamental de la sociedad. Es este un postulado particularmente exigente que se corresponde con los casos de denegación de la autorización de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea o sus familiares según el artículo 15 en el Real Decreto 240/07, de trasposición de la Directiva 38/04. «No estamos en este caso ante una decisión que afecte el derecho de residencia de un ciudadano europeo, sino ante la denegación de entrada de un ciudadano de un tercer país, siendo así que se aplica en este caso el convenio de Schengen que es menos exigente en este aspecto. «Por consiguiente, no se puede considerar desproporcionada la valoración efectuada por la Administración en cuanto a la concurrencia de la causa de rechazo en frontera prevista en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen antes reproducido.» La referida sentencia es la que se recurre en el presente recurso de casación.
De acuerdo con la presente decisión del Tribunal Suupremo:
«(…) Sin perjuicio de examinar los concretos motivos de impugnación aducidos en el escrito de interposición del presente recurso en un momento posterior, conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de nuestra Ley procesal; debemos proceder ahora al examen de la cuestión objetiva que se delimita en el auto de admisión, referida, como ya se dijo, a determinar si una actitud como la reflejada por la recurrente en el momento de solicitar la entrada en España en el puesto fronterizo, que se acepta por la interesada, puede suponer la justificación para considerar que constituye una amenaza para el orden público y, por tanto, denegar dicha entrada. La vinculación del dicho objeto a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, que ciertamente dificulta la fijación de una interpretación objetiva de la cuestión casacional, obliga a examinar la normativa reguladora de la entrada de los extranjeros en España, que, por otra parte, constituye la normativa que se determina sean objeto de interpretación. La entrada de los extranjeros en España se contempla en el artículo 20 de la LOEX, conforme al cual dicha entrada deberá hacerse por los puestos habilitados y deberán «hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad… no estar sujeto a prohibiciones expresas… presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.» Las previsiones generales de la Ley se desarrollan en el Reglamento de manera concreta, sin que para el debate de autos sea necesario reseñar dicha regulación, baste con señalar que en el artículo 4 se establecen los requisitos específicos para autorizar la entrada, entre los que se impone –apartado 1ºg)– «No suponer un peligro para… el orden público…» En tales supuestos y conforme a lo establecido en el artículo 26.2º de la LOEX, cuando no proceda autorizar la entrada, se dictará «resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo.» En relación con esta materia, es de aplicación, con carácter imperativo, lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras ( Código de Fronteras Schengen), que en su artículo 6 regula «las condiciones de entrada para nacionales de terceros países serán las siguientes: e) no suponer una amenaza para el orden público, …» Todo el debate de autos se centra en determinar el contenido del mencionado concepto jurídico indeterminado de orden público, así como la necesidad de que, una vez determinado su contenido, cuándo pueda considerarse que el solicitante de la entrada comporta esa «amenaza». En este sentido debemos acudir a la determinación que del concepto se ha establecido por la jurisprudencia, tanto nacional como europea, habida cuenta de la imposición del concepto de orden público por una y otra norma, como era obligado. Suscitado el debate en tales términos este Tribunal ha de confirmar los razonamientos que se contienen en la sentencia de instancia, que se han transcrito anteriormente, en orden a la determinación del concepto de orden público a los efectos de la denegación de entrada en el espacio Schengen, más concretamente y a la vista de lo aducido en el escrito de interposición del recurso, que no es extrapolable a los supuestos de entrada en un País de la Unión, el concepto de amenaza al orden público aplicado para los supuestos de retorno de residente en dichos países, que es el fundamento que se acoge en la sentencia recurrida, como se ha visto en su transcripción. En efecto, ratifica dicho criterio el TJUE en su sentencia de 12 de diciembre de 2019 (Asunto C-380/18; ECLI: EU:C:2019:1071) que, dando respuesta a una cuestión prejudicial, suscitada por un Tribunal (Países Bajos) en relación a la aplicación de la excepción de orden público para acodar la denegación de entrada –en realidad permanencia– de quien, estando ya en el País, es denegada dicha permanencia por las autoridades nacionales por existir sospecha de haber cometido el extranjero un delito; supuestos que el Tribunal asimila a la denegación de la entrada, por estimarse que concurre la excepción de salvaguarda de amenaza para el orden público, a que se refiere el artículo 5.1º.e) realizando las siguientes consideraciones, relevantes para el debate de autos:
1º. «con objeto de precisar el alcance del concepto de «amenaza para el orden público», a efectos del artículo 6, apartado 1, letra e), del código de fronteras Schengen, resulta necesario tener en cuenta el tenor literal de esta disposición, su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de junio de 2015, T., C-373/13, EU:C:2015:413, ap. 58, y de 4 de abril de 2017, Fahimian, C-544/15, EU:C:2017:255, apartado 30).» (33)… Debe señalarse, en primer lugar, que el tenor del artículo 6, apartado 1, letra e), del referido código, a diferencia de lo señalado, en particular, en el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , no exige expresamente que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad para que dicha persona pueda ser considerada una amenaza para el orden público…
2º. Asimismo, si bien es cierto que el considerando 27 y el artículo 8, apartado 2, párrafo tercero, de este código se refieren expresamente a la situación en que una persona representa una «amenaza real, actual y suficientemente grave» para el orden público, estas referencias aluden únicamente a la situación de beneficiarios del derecho a la libre circulación con arreglo al Derecho de la Unión, en el sentido del artículo 2, punto 5, de dicho código. En estas circunstancias, si el legislador de la Unión hubiera querido asimismo supeditar la aplicación del artículo 6, apartado 1, letra e), del código de fronteras Schengen a la existencia de tal situación, lógicamente habría formulado esta disposición de la misma manera que el artículo 8, apartado 2, párrafo tercero, de dicho código.» (36 a 39).
3º. «esta disposición también está estrechamente relacionada con el código de visados. Por lo tanto, las facultades discrecionales que el Tribunal de Justicia reconoce a las autoridades competentes de los Estados miembros cuando comprueban el cumplimiento de las condiciones a que se supedita la expedición de un visado uniforme, lógicamente, y habida cuenta de la complejidad de tal examen (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Koushkaki, C-84/12, EU:C:2013:862, apartados 56 a 60), también deben reconocerse a dichas autoridades cuando estas han de determinar si un nacional de un tercer país constituye una amenaza para el orden público, a efectos del artículo 6, apartado 1, letra e), del código de fronteras Schengen.
4º. «El concepto de «amenaza para el orden público» se ha interpretado posteriormente de la misma manera en el contexto de varias directivas que regulan la situación de nacionales de terceros países que no son miembros de la familia de un ciudadano de la Unión (véanse las sentencias de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13, EU:C:2015:377, apartado 60; de 24 de junio de 2015, T., C-373/13, EU:C:2015:413, apartado 79, y de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, apartado 67). Sin embargo, no toda referencia del legislador de la Unión al concepto de «amenaza para el orden público» debe entenderse necesariamente como una referencia exclusiva a una conducta individual que represente una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad del Estado miembro de que se trate. Así, por lo que se refiere al concepto conexo de «amenaza para la seguridad pública», el Tribunal de Justicia ha declarado que, en el contexto de la Directiva 2004/114/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado (DO 2004, L 375, p. 12), este concepto debe interpretarse con mayor amplitud que en la jurisprudencia relativa a los beneficiarios del derecho a la libre circulación y puede, en particular, incluir amenazas potenciales para la seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de abril de 2017, Fahimian, C-544/15, EU:C:2017:255, apartado 40). Esta apreciación se ve corroborada, en segundo lugar, por el contexto en que se sitúa el artículo 6, apartado 1, letra e), del código de fronteras Schengen.»
5º. «queda de manifiesto, por una parte, que la preservación del orden público es, por sí sola, uno de los objetivos perseguidos por dicho código y, por otra, que el legislador de la Unión se ha propuesto luchar contra todas las amenazas para el orden público.»
6º. «el artículo 6, apartado 1, letra e), del código de fronteras Schengen… [debe interpretarse que la] práctica nacional debe ajustarse al principio de proporcionalidad, que es un principio general del Derecho de la Unión, y en consecuencia no debe ir más allá de lo necesario para proteger el orden público (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de mayo de 2019, Lavorgna, C-309/18, EU:C:2019:350, apartado 24; de 17 de abril de 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, apartado 68, y de 9 de julio de 2015, K y A, C-153/14, EU:C:2015:453, apartado 51).
7º. «De ello se desprende, por una parte, que… si no ha habido condena, las autoridades competentes solo pueden invocar una amenaza para el orden público si existen motivos coherentes, objetivos y precisos para sospechar que dicho nacional ha cometido tal delito».
8º. «el artículo 6, apartado 1, letra e), del código de fronteras Schengen debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las autoridades competentes pueden dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país no sujeto a la obligación de visado que se encuentra en el territorio de los Estados miembros para una estancia de corta duración, porque se le considera una amenaza para el orden público, … siempre que esta práctica solo se aplique si… dichas autoridades disponen de información coherente, objetiva y precisa que corrobore sus sospechas, circunstancias que debe comprobar el tribunal remitente.» Así pues, de las consideraciones anteriores hemos de concluir que, como ya se dijo, son plenamente acertados los razonamientos de la sentencia recurrida, que este Tribunal comparte y reitera a la vista de la jurisprudencia mencionada, que desmerece la invocación de la citada por la defensa de la recurrente».
