Denegación de una medida cautelar que pretende garantizar la efectividad del procedimiento arbitral CCI por por carecer los tribunales españoles de competencia para su conocimiento (AAP Ourense 1ª 1 septiembre 2021)

El Auto de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Primera, de 1 de septiembre de 2021 (ponente: María del Pilar Domínguez Comesaña) entiende de la solicitud de adopción de una medida cautelar, sin audiencia de la demandada, consistente en que se ordene a Administradora Boliviana de Carreteras, organismo autónomo del Estado Plurinacional de Bolivia, con domicilio en Bolivia, que no ejecute un aval bancario a primer requerimiento por importe de 15.129.977,48 dólares estadounidenses, emitido por la entidad Banco Bisa, S.A. como garantía concedida a C. ante la Administradora Boliviana de Carreteras, beneficiaria del aval, en cumplimiento del contrato suscrito por C. con la Administradora Boliviana de Carreteras, para la construcción de una carretera en Bolivia, así como de la contragarantía concedida por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en favor de Banco Bisa, S.A. Con carácter subsidiario solicita la medida cautelar consistente en el embargo preventivo de las cantidades entregadas o pendientes de entrega por parte de BBVA, como consecuencia de la ejecución de las garantías. La solicitante alega que la Administradora Boliviana de Carreteras (en lo sucesivo ABC) resolvió injustificadamente el contrato y que C., de conformidad con lo convenido en el contrato, promovió un procedimiento arbitral frente a la ABC ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en el que se dilucidará si COPASA ha incurrido en los incumplimientos que le imputa ABC y en consecuencia, si la resolución unilateral del contrato por parte de ABC está o no justificada. Si se concluye que es injustificada la ejecución de las garantías prestadas por ABC sería improcedente. Para justificar la procedencia de la medida cautelar, la recurrente alega que ABC ha manifestado su intención de proceder a la ejecución de las garantías. Que si ABC ejecuta las garantías y el resultado del laudo arbitral es contrario a los intereses de ABC, C. tendría muy difícil recuperar el importe de los avales ejecutados, ya que ABC ha dado muestras de no respetar las decisiones dictadas en  rocedimientos arbitrales y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros se enfrenta a serias dificultades en los tribunales bolivianos, que además no ofrecen las suficientes garantías de imparcialidad.

La Audiencia confirma la decisón de instancia denegatoria de la medida cautelar afirmando que:

«(…) La juzgadora de instancia apreció de oficio, mediante auto de fecha 10 de agosto de 2021, que no es objeto de este recurso, la falta de competencia de los tribunales españoles para acordar la medida cautelar consistente en suspensión de la garantía otorgada por Banco Bisa S.A. a favor de ABC. En relación con la medida cautelar consistente en suspensión de la contragarantía otorgada por BBVA S.A. a favor del Banco Bisa S.A., entendió que existía fuero competencial habilitante, si bien, denegó la citada medida atendiendo al carácter autónomo del aval a primer requerimiento, que queda desvinculado del contrato garantizado (el que vincula a C. y a ABC) siendo inmune a las excepciones derivadas de dicha relación contractual y por cuanto la contragarantía prestada por BBVA S.A. no se otorgó en garantía de la buena ejecución de la obra por parte de la contratista, o, en su caso, de la devolución del anticipo efectuado por ABC, sino de la garantía o aval a primer requerimiento prestado por Banco Bisa S.A. a favor de ABC. La representación procesal de C. recurre el pronunciamiento desestimatorio de la medida cautelar (auto de fecha 3 de agosto de 2021). Sostiene que las garantías a primer requerimiento pueden ser objeto de suspensión cautelar cuando la controversia se da entre garantizado y beneficiario y cita en apoyo de esta tesis diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales. Alega que la garantía a primer requerimiento no siempre goza de naturaleza abstracta, ya que conforme a la doctrina más reciente del Tribunal Supremo ha de atenderse a los términos de la garantía para determinar si concurren en ella las notas de ajeneidad e independencia, típicas de las garantías abstractas y, afirma, que el paquete de garantías objeto de la pretensión cautelar están causalizadas y vinculadas al contrato garantizado por las razones que expone en el escrito  de recurso. Entiende que lo relevante para conceder, o no, una medida cautelar es su carácter instrumental (art. 726 LEC) y que en el caso que nos ocupa, la medida cautelar pretende garantizar la efectividad del procedimiento arbitral para el caso que el laudo arbitral condene a ABC a devolver a C. las garantías prestadas al amparo del contrato y en atención a los incumplimientos de ABC y la ausencia de justificación de la resolución del contrato por parte de ABC. Indica que C. se enfrenta a un peligro de mora procesal por las dificultades con las que se enfrentan las entidades extranjeras para ejecutar un laudo arbitral en Bolivia dictado contra entidades públicas bolivianas y porque los tribunales de Bolivia no ofrecen adecuadas garantías de independencia e imparcialidad en los litigios contra entidades públicas, lo que merma el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora en el caso de que C. tuviese que acudir a los tribunales bolivianos para recuperar el importe del aval ejecutado por ABC, circunstancias éstas, que el Auto recurrido no ha valorado. Por último, alega que consta acreditada la apariencia de buen derecho, mediante el informe legal preparado por PPO (doc. 55)».

«(…)  La posibilidad de acordar como medida cautelar la suspensión de un aval a primer requerimiento no es una cuestión pacífica en la doctrina. Es cierto que algunas audiencias provinciales, admiten dicha posibilidad cuando la controversia se suscita entre el garantizado y el beneficiario; no obstante, existe otro sector que rechaza tal posibilidad por entender que resulta contrario a la naturaleza y esencia del aval a primer requerimiento, que quien constituyó tal garantía solicite la suspensión de su ejecución, no sólo como medida cautelar, sino incluso como pretensión definitiva. En este sentido la Sala Primera del T.S. se ha pronunciado en diversas ocasiones en contra de la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, por ser contraria a la naturaleza autónoma, independiente, distinta y no accesoria de este tipo de garantías ( STS 398/2014, de 17 de julio, entre otras). Ahora bien, en el supuesto que aquí nos ocupa el problema que se plantea y que determina la improcedencia de la medida cautelar, está relacionado con la propia naturaleza y función de las medidas cautelares. Las medidas cautelares se regulan en los arts. 721 ss LEC. El apartado primero del art. 721 LEC dispone que las medidas cautelares son aquellas medidas que puede adoptar un tribunal a instancia de parte, antes del inicio del proceso o durante su tramitación, para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. La función característica de las medidas cautelares es paliar las posibles consecuencias negativas que para el solicitante pudiera implicar la ineludible duración del todo proceso judicial o, en este caso, arbitral, evitando con la tutela cautelar que ese lapso temporal, por la naturaleza de las cosas o por la actuación del demandado, pueda ser aprovechado para adoptar conductas que obstaculicen o impidan el cumplimiento de una potencial sentencia, o laudo arbitral, favorable a quien insta la medida. Al carácter instrumental de las medidas cautelares se refiere también el art. 726 LEC, el cual dispone que el tribunal podrá acordar una medida cautelar respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. La apariencia de buen derecho, el peligro de mora procesal y la prestación de la caución, son requisitos ulteriores que, concurriendo la nota de instrumentalidad, justifican la adopción cautelar de la medida. En el caso que nos ocupa no concurre el requisito de la instrumentalidad, por lo que resulta innecesario examinar la presencia de los requisitos de apariencia de buen derecho y de mora procesal. La paralización de la contragarantía no impide que ABC ejecute la garantía prestada por BANCO BISA S.A. a favor de aquélla en garantía de las obligaciones asumidas por C. en el contrato de licitación sujeto a controversia arbitral, por lo que no guarda relación de instrumentalidad y de conexión con la tutela que se pretende obtener y resulta inadecuada para garantiza la efectividad y ejecución de un posible laudo arbitral favorable a C.. Además, se trata de una medida que no grava el patrimonio de ABC, sino que afecta a los derechos de un tercero, BANCO BISA S.A., que no es parte ni en el proceso arbitral ni en el contrato controvertido. Falta, en consecuencia, el presupuesto exigido en el art. 726 de la LEC, cual es, que las medidas se adopten respecto de los bienes y derechos del demandado. El beneficiario de la contragarantía no es ABC, sino BANCO BISA S.A. La contragarantía otorgada por BBVA S.A. no garantiza las obligaciones que C. asumió frente a ABC en virtud del contrato de obra, sino las obligaciones que C. adquirió con BANCO BISA S.A. en virtud del aval o garantía que dicha entidad le emitió frente a ABC. Tanto la garantía como la contragarantía se emitieron bajo la modalidad de pago a primer requerimiento, por lo que BANCO BISA S.A., dentro del límite garantizado, debe proceder al pago al primer requerimiento que ABC le haga, sin que pueda suspender o postergar el pago por las discrepancias que existan entre ABC y C. acerca del cumplimiento o incumplimiento contractual. Por su parte BBVA S.A., emisor de la contragarantía, debe proceder al pago a primer requerimiento de BANCO BISA S.A. El doc. 10 aportado con la solicitud, relativo a la contragarantía, expresamente dice » En consideración a la emisión de su garantía arriba mencionada, nosotros emitimos a su favor nuestra contragarantía irrevocable (…) disponible contra su primera demandada por swift autenticado, estableciendo que ustedes han sido solicitados pagar bajo su propia garantía, el monto reclamado por el beneficiario (…) en caso de ejecución, les pagaremos dentro del plazo improrrogable de 2 días bancarios contados a partir de la fecha de recepción del mensaje Swift (…) Dado que la arriba mencionada garantía, es emitida bajo la modalidad de pago a primer requerimiento, nosotros, el Banco emisor de esta contragarantía, irrevocable y el ordenante, aceptan voluntariamente que el Banco Bisa S.A., si así lo solicita el beneficiario, ejecutara el pago incondicional e irrevocablemente contra la primera demanda de pago. Adicionalmente, el Banco emisor y el ordenante reconocen y aceptan que: (1) Banco Bisa S.A. no opondrá ninguna excepción al requerimiento de la primera solicitud de pago y (2) expresamente aceptan no presentar o interponer cualquier queja o acción contra Banco Bisa S.A. por proceder con el pago (…)». Conforme a ello, la contragarantía es independiente y autónoma frente al contrato controvertido y vincula directamente a Banco Bisa S.A. ( beneficiario) con la entidad BBVA, S.A.(emisor o garante) por lo que, al margen de la polémica doctrinal surgida acerca de la posibilidad de suspender cautelarmente la ejecución de un aval a primer requerimiento, la suspensión cautelar de la contragarantía no es procedente por cuanto no está preordenada a garantizar la efectividad del laudo que en su día pueda dictarse en el procedimiento arbitral. Las razones expuestas por la recurrente podrían ser relevantes en orden a justificar la procedencia de la medida cautelar de índole personal consistente en que ABC se abstenga temporalmente de ejecutar el aval prestado por Banco Bisa S.A., también interesada en la demanda, pero respecto de la cual la Magistrada a quo se abstuvo de conocer por carecer los tribunales españoles de competencia para su conocimiento. Lo que no puede la recurrente es solicitar la suspensión de la contragarantía porque ABC no es la beneficiaria de ésta. Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del auto recurrido»

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