La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, de 28 de junio de 2019 confirma una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola en lo que concierne al pronunciamiento por el que se declaran nulos unos contratos firmados por los litigantes con, entre otras, las siguientes consideraciones legales:

Sólo insistiremos, teniendo en cuenta la trascendencia de esta circunstancia también para resolver la cuestión de fondo del recurso de apelación, en que consideramos en dicha resolución que la apelante demandada es la contratante en los contratos litigiosos -no «Diamond Resorts Europe Ltd. (sucursal en España)-, y que tiene domicilio en España y está constituida conforme al Derecho mercantil español e inscrita en nuestro país; que, teniendo los demandantes la condición de consumidores, como reconoce la apelante, conforme al art. 18.1 del Reglamento UE 1215/2012, pueden optar aquéllos por demandar a la entidad domiciliada en España ante los tribunales españoles y que, con arreglo a dicho Reglamento y a la LOPJ, la sumisión a la jurisdicción no exclusiva de los tribunales ingleses, en ningún caso podría considerarse excluyente de la jurisdicción española por la que han optado los demandantes; abundando en lo mismo que lo dispuesto en el art. 18 del Reglamento prevalece sobre el art. 19 del mismo, puesto que no concurre ninguno de los supuestos que en el mismo se contemplan, singularmente el de que los consumidores y su cocontratante no tienen su domicilio en el mismo Estado miembro (…)».

«Al margen de otras consideraciones de la apelante en las que se mezclan la legislación española y la Directiva Europea de 1994 y la denominada «Timeshare Act de 1992″, invoca el 1.7 de la propia ley inglesa como norma de conflicto, de acuerdo con el Tratado de Roma de 1980, así como la Directiva Europea de 1994 (Directiva 1994/47/CE, de 26 de octubre) y la 122/2008/CE del Parlamento Europeo sin más precisiones, insistiendo, eso sí, en que en los contratos se dice que se rigen por la ley inglesa, y que todos los contratantes son de dicha nacionalidad; pero para abordar esta cuestión litigiosa se hace preciso distinguir, incluso a efectos de seguimiento y comprensión de la argumentación impugnatoria del recurso, que en el régimen jurídico de los derechos litigiosos se hallan en distintos planos la reglamentación que atañe a la configuración jurídica de los derechos por parte de la empresas que exploten complejos turísticos bajo ese régimen o comercialicen los derechos de aprovechamiento por turnos como derechos de naturaleza personal, y la normativa que concierne a la protección de los adquirentes de los derechos de una naturaleza u otra, singularmente en lo atañe a las formalidades de los contratos (…)».

Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que «el presente contrato se rige por la legislación inglesa», de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales – Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor. Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva «la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza» (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica.

Sediciente porque el art. art. 281.2 de la LEC establece que «el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación», y señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 338/2008 de 30 abril, citando las de 27 diciembre 2006 y 4 julio 2007 que el derecho extranjero recibe el tratamiento de las cuestiones de hecho, por lo que es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, «pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el artículo 12.6 II del Código civil (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además deque la jurisprudencia ha declarado quequien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artículo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero no constituye una obligación» y estas últimas consideraciones merecen ser traídas a colación porque la mera presentación de una copia traducida de la «Timeshare Act de 1992″ no acredita que esta fuese la legislación inglesa vigente, aplicable y que haya de interpretarse en el sentido que propugna la apelante, puesto que para ello hubiese sido precisa la aportación del pertinente dictamen de juristas conocedores de dicha legislación. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada en lo que concierne a la nulidad de los contratos, sujetos ambos, dadas las fechas de su otorgamiento, a la Ley 42/1998 en lo que atañe a la sanción de nulidad que se establece en el art. 1.7, sin que se reconozca sustento alguno a la alegación de la apelante de que los actores adaptaron en el año 2011 sus derechos de aprovechamiento por turnos a una ley posterior (Ley 4/2012), teniendo en cuenta que dicho contrato, si cabe, es aún más impreciso en lo que concierne a los derechos de ocupación intercambiables por los 2000 puntos objeto del mismo».