El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Civil y Penal, Sección Primera de 13 de diciembre de 2017 (Ponente: Jesús María Santos Vijande) reiterando la doctrina anterior sentada por la Sala en torno a la formalización judicial declara que en el presente caso falta el presupuesto legal de la designación judicial de árbitros previsto en el art. 15.3º LA («que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes», o, en su defecto, que dicho nombramiento ni siquiera haya sido intentado), lo que se constituye en presupuesto material de la acción -es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa. Se desestima por tanto la solicitud de designación de árbitros en un litigio sobre impugnación de acuerdos sociales, a través de un extenso razonamiento, del que cabe señalar que «a diferencia de lo que ha sucedido en otros supuestos enjuiciados por este Tribunal, en que en el acto de la vista la demandada se ha allanado a la solicitud de nombramiento de árbitro -lo que, en este tipo de procesos, es perfectamente posible dada su naturaleza claramente disponible-, aquí no se da tal circunstancia: algunos de los demandados sostienen la falta del presupuesto de hecho legalmente previsto para la estimación de la demanda con invocación de jurisprudencia de esta Sala. Y, si bien uno de los codemandados está de acuerdo en la designación de árbitro, es claro que tal allanamiento no puede vincular a los demás ni dar lugar a una estimación parcial de la demanda, toda vez que la actora ha constituido esta litis conformando un litisconsorcio pasivo y lo ha hecho formulando una pretensión que concibe como unitaria e inescindible respecto de todos los litisconsortes: la propia demandante, acertada o equivocadamente -que en ello no hemos de entrar por las razones expuestas- pretende el nombramiento de árbitro que dirima la controversia con todos los codemandados, de suerte que la decisión de esta Sala a todos ellos vincule, habida cuenta de que la actora entiende que la decisión del árbitro también les ha de afectar; y esto sin olvidar -pues es esencial- que la intervención de esta Sala, con sus efectos vinculantes, solo es admisible con carácter subsidiario, es decir, una vez fracasado el que las partes, en el ejercicio de la libertad que informa la ratificación del convenio y el devenir mismo del arbitraje, no hayan logrado ponerse de acuerdo sobre la designación de árbitros: aspecto que ratifica la unicidad del pronunciamiento y su carácter inescindible para todos los que afirma concernidos por él».